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近年来，法学教育与实践严重脱节的现象遭到了很多批评。社会上普遍反映法学毕业生缺乏实际运用能力，对法律实务的实际运作方式不了解。有学者指出，法学教育的不足与弊端归根结底在于教育理念的落后，过分迷信过去的经验和传统，没有能够敏锐地洞察法律职业的变革，不能适应市场的需求来培养法律人才。这些情况与目前我国的法学教育采用的传统的“填鸭式”教学方法有很大的关系，也与缺少实用的可以培养法律思维的法学方法论有关。由于法律职业与法律教育的脱节，书斋里的宏大理论与操作中的章法形成了激烈的反差。而且，现在还很难解决理论与实践“两张皮”的问题。 众所周之，立法活动和司法活动都渗透了相关主体的价值考量。而且，法学研究中也少不了“价值导向的”思考方式。这种思考方式是众多方式中的一种，但对法律人来说影响很大，值得关注。 司法实践中的案件可以粗略地分为简单案件和疑难案件。其中，简单案件是法律规定明确、案件事实清楚且二者之间的一致与差别比较容易判定的案件。而疑难案件的情形正好相反。在实践中，疑难案件是比较少的。在上述两种案件中，法官的“价值导向的”思考方式对其所裁判的案件所起的作用是非常大的，这在实际生活中有很多例证。笔者将从法学方法论的视角，以一个具体案件为例进行具体分析。 一、一个简单的案件 由于法官自由裁量权的存在，法官的“价值导向的”思考方式所反映出来的价值偏好对一个案件的裁判结果的影响是非常大的。本文将以北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第11105号民事判决书为例进行具体分析。 （一）本案简介和双方当事人及代理人的基本情况： 上诉人李冰因侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第13538号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。 上诉人（原审原告）李冰，男，1971年3月29日生，汉族，中国财政经济出版社职工，住北京市海淀区玉渊潭南路9号院14—3—202。 委托代理人鱼剑锋，北京市威灵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北京华星电影院有限公司，住所地北京市海淀区双榆树科学院南路44号。 法定代表人吴思远，董事长。 委托代理人金小鹏，北京市格文律师事务所律师。 （二）审理情况 1、案件事实与一审 “原审法院查明：2003年12月21日下午李冰从华星公司所经营的华星国际影城购买了当天下午14：30放映的电影《手机》的电影票2张，票款单价为56元。李冰携带外购的饮品欲进入放映厅观看电影时，华星国际影城的工作人员以李冰携带了非本影城卖品部出售的饮品为由禁止李冰进入放映厅，双方为此产生了争议。此后，李冰拨打了“110”报警电话，北京市公安局海淀分局双榆树派出所派员感到现场，经派出所调解，双方仍未能达成一致意见，李冰最终未能入场观看电影。 另查，在李冰所购电影票背面的观众须知中记载有“观众请勿携带非本影城卖品部所售的饮品进入影厅。”的条款，华星国际影城店门电子显示屏及店内多处均标明了‘非本影城卖品部所售食品、饮料谢绝带入场内。”的提示。”。 原审原告李冰以华星国际影城禁止观众外带饮料和食品的店规，严重侵犯了消费者的正当权益为由，提起了侵权之诉。而原审被告华星公司却以合同纠纷进行了抗辩。 原审法院的合议庭首先确定本案是侵权诉讼。原审法院的法官认为，上述事实的出现是否侵犯了李冰作为消费者的消费选择权，应以侵权行为法上的法定构成要件去判断，即行为人主观过错、行为的违法、损害后果的发生以及行为与损害后果之间的因果关系四大要素。根据庭审听证与质证所查明的事实，合议庭认为无法确认被告具有主观过错，而且，被告的行为不违法，李冰在本诉讼中，以服务经营者制定不公平的经营规则，剥夺了消费者的选择权为由，诉请判令华星公司承担赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任，系对法律理解的偏颇，各诉讼主张无法律上之支撑，悉尽驳回。原审法院适用的是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条的规定。 李冰不服原审判决而上诉，认为根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”，店规违法。所以，请求二审法院依法改判。 2、二审情况及结果 上诉人李冰因侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第13538号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院依法组成合议庭，于2004年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人李冰及其委托代理人鱼剑锋、被上诉人北京华星电影院有限公司（以下简称华星公司）委托代理人金小鹏到庭参加诉讼。需要说明的情况是在二审诉讼期间，在北京市第一中级人民法院调解过程中，华星公司于2005年3月15日向法院出具了一份《关于优惠让利建议的复函》。 北京市第一中级人民法院经审理所查事实与原审一致，说明本案事实清楚、证据确凿。该院认为：“李冰以华星公司侵犯了其消费选择权为由起诉，因此本案应属于侵权诉讼。”但是，就本案的审理结果，合议庭出现了两种意见： 第一、支持上诉人李冰的请求。理由如下： 首先，关于华星公司的过错问题。第一，华星公司的行为表明其没有理由主张观众所自带的饮料是不安全的。第二，“根据该影院销售的食品价格清单以及这些食品的市场价格清单，显然该影院获得的利润大大超过市场正常情况。其又没有其他合法的理由，因此只能认为该影院的目的在于牟取高利。”，根据这些就可以认定华星公司存在过错。 第二，“关于行为的违法性问题，也就是判断‘观众请勿携带非本影城卖品部所售的饮品进入影厅。’这一华星公司明示的条款违法性的问题。这是双方当事人争议的焦点所在。”。“综合全案，这一条款是不合法的。因为：观众与影院之间订立的合同是电影服务合同，买方的主义务是支付票款，卖方的主义务是提供电影服务；合同内容不应包括限制食品的外购。……普通大众在看电影时往往会买一点饮料或小食品，特别是饮料，因为通常看一场电影至少要一个小时以上，喝一点水或饮料属于人们正常的生理需要，而影院却不允许人们喝自带的饮料，那顾客就只能喝它所出售的高价饮料了。这属于强迫交易或者搭售行为。违反了《消费者权益保护法》的相关规定。 综上，影院通过这一条款，迫使观众在口渴时购买影院内的高价饮料，是强迫顾客与其交易，不公平的剥夺了消费者选择的权利。违反了《消费者权益保护法》的规定。因此，这一条款是违法的。华星公司在主观上存在恶意，同时其行为违法，因此构成对李冰的侵权。” 第二、不支持上诉人的请求。理由如下： “判定华星公司禁止消费者自带外购饮品入场观看电影的行为是否构成对消费者权益的侵犯，其关键在于华星公司设置的相关条款是否有效。……在本案中，首先华星公司禁止消费者自带饮料进入影城的条款并未违反法律法规的具体规定，因此判断该条款是否侵犯了消费者权益，关键在于其是否有违平等、自愿及公平的原则。……判断经营者提供的相关商品或服务的内容是否有违平等、自愿及公平原则，重点应分析这些内容是否侵犯了消费者的知情及选择上的权利。”根据本案的事实以及证据，华星公司没有侵犯消费者的知情及选择的权利。 “在消费者的知情及选择的权利得到保障的情况下，交易的公正性亦已得到保障，此时，经营者在不违反法律法规禁止性的具体规定的情况下，应可以决定所提供的商品及服务的内容，以供消费者选择，而不应从部分市场主体一方的利益出发，判定该商品及服务的内容是否公平、合理。的确，华星公司的相关条款会给其带来较高的利润，但经营者追求利润的行为不存在违法及违反基本道德准则的情况下，解决问题的最好方法是扩大竞争而不是司法干预。 根据以上理由，华星公司禁止消费者自带饮品进入影院的行为不构成对消费者权益的侵犯。” 在上述两种意见中，第二种意见为多数意见。因此，北京市第一中级人民法院决定驳回李冰的上诉请求。 二、“李冰案”引出的法学方法论思考 在当事人之间对案件事实没有争议的情况下，法官的思维只是一个法律适用的思维过程。而事实上，大量案件中的当事人对事实都存有争议，法官必须依据证据来认定案件事实，他所进行判断推理的思考过程就是法官的认定事实思维。 事实的认定和证据的认定最终都是为了适用法律。而法律的适用也都是与具体的案件结合在一起的。在上述“李冰案”中，我们就看到了事实认定清楚之后，法律是如何适用的。而且，在二审判决书中公开合议庭内部的不同意见，这是很罕见的。上述情况说明，在对本案的焦点争议上，法官的价值偏好起了非常大的作用。 一般认为，法律的适用过程可以用逻辑三段论表示，用德国学者卡尔·拉伦茨的话说就是“确定法效果的三段论法”，而“在其中，一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个‘事例’，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。”由于种种因素的影响，要适用“确定法效果的三段论法”并不容易。省略大前提中的假定形式，可以将三段论法表示如下： T→R（具备T的要件时适用R的法律效果） S＝T（特定的案件事实S符合T的要件） S→R（对于S适用R的法律效果） 在这种三段论法中，需要注意的是，法律规范的要件T往往是多样的。上述三段论法是理论模型，之所以有效，就在于结论的正当性已经暗含在了前提的有效性之中。因为，只要保证大前提和小前提的真实性，便可以保证结论的真实性。由此可见，这种模型是圆满的，但在实践中，法官对待决案件进行裁判时，过程却不符合上述模型。法官一般先确定案件事实，然后才寻找案件的大前提，其后再得出结论。裁判文书中所表现的论证是为了说理，与真实的思维过程有很大的差别。 在“李冰案”的判决书中，我们看到了法官并没有严格按照三段论法来裁判案件。事实上，他是先根据证据认定了案件事实，寻找到了小前提，然后再寻找大前提。一审法院认为被告的行为不违法，李冰在本诉讼中的各诉讼主张并无法律依据，并依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条的规定，判决驳回李冰的全部诉讼请求。笔者以为，该判决所依据法条对本案来说不应适用。因为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”，与李冰提起的诉讼请求关联性不大。李冰提起的是侵权之诉，依据的《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条所规定的消费者的自主选择权，法院应当判断本案的事实是否应当适用原告李冰所主张的法律依据，而不应在未判断上述问题的情况下适用另一法条。可见，一审判决的法律依据是值得商榷的。 由二审法院的合议庭内部的不同意见的表述，笔者以为，法官的价值判断在其中起了非常大的作用。由于条件的限制，无法推测出这些作用有多大。 笔者以为，支持上诉人李冰的请求更具有说服力。这种观点考虑到了保护消费者合法权益的重要性，是注重权利的价值的体现。 不支持上诉人的请求的观点虽偏好于经营者的经营自主权，但说服力并不大。而且，这种观点也没有考虑到一审法院所适用的法律依据是有问题的。二审诉讼期间，在法院调解过程中，华星公司于2005年3月15日向法院出具了一份《关于优惠让利建议的复函》。这个复函的内容本身就说明了华星公司禁止消费者自带外购饮品入场观看电影的行为是为了高额利润，而且，在本案审结时，其在《关于优惠让利建议的复函》中的“积极考虑安装免费饮水设备”的措施并没有落实。况且，“禁止消费者自带外购饮品”的条款本身就是“霸王条款”。可见，“禁止消费者自带外购饮品”的行为可以认定为强迫交易或者搭售行为，华星公司的行为侵犯了李冰的权利。 不支持上诉人的请求的观点还提到：“华星公司的相关条款会给其带来较高的利润，但经营者追求利润的行为不存在违法及违反基本道德准则的情况下，解决问题的最好方法是扩大竞争而不是司法干预。”，这可能是一种关注经营者的权利的社会效果的考量，但是，却忽略了在经营者占有绝对优越地位的情况下，扩大竞争是不会实现的，而且也忽略了消费者的权益更应当得到保护。这种观点并没有调和经营者与消费者之间的矛盾，反而使消费者的权利在同样的情形下受到侵害时难以获得司法救济。 其实，“价值导向的”思考方式是无法从法学研究和司法实践中祛除的，需要做的是更好的进行利用。 三、结语 法官需要象一名职业法学家那样去思考，所以，法官在判案的过程中，应当按照法学范式的要求正确运用法学方法论。王泽鉴先生认为，“为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，他方面须将法律规范适用于案例事实，在案例事实与法律规范之间来回穿梭思考”。 从法学方法论的角度来说，法官要得出正当的判决结果就必须依照法学的思维，站在法律人应有的立场，依据法律规范去寻找答案。 |
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