【转帖】程彦卿:《法学方法论》读书报告

 《法学方法论》读书报告

《法学方法论》一书是拉伦茨教授评价法学的代表作，诚如其在学生版序言中所说:“介绍本世纪初的利益法学及评价法学”。拉伦茨教授作为一名在德国民法学界极具影响的学者，其方法论对与民法的解释适用也颇具影响。阅读本书实需极大的耐心与深厚的理论修养方可探其精髓。本书共分7章，限于本人水平及篇幅，只能就理解较为深刻的第二章和第六章做拙劣之报告，以求系统化自己的理解。

本报告共分三部分，首先概略的介绍本书的逻辑脉络，接着对评价法学的相关理论基础进行报告，最后就法的续造--评价法学的典型方法做简要报告。另外，作为本次读书会的读书报告，我还将提出本书中的一些问题与大家讨论。

1.本书的逻辑脉络

2.评价法学

2.1法学的一般特征

2.2价值导向思考模式

2.3法学的贡献

3法的续造

3.1法律漏洞理论:概念区分及分类

3.2漏洞填补方法

3.3超越法律的法的续造及界限

4.相关问题

什么是法律?

什么是法律解释?

关于法外空间的问题?

如何从中国法律中发掘法学方法论的问题?

1.本书的逻辑脉络

拉伦茨教授之法学方法论是以评价法学为哲学基础的，故其在第一章《现代方法上的论辩》的第一节就着重阐述了评价法学的理论。关于评价法学的具体特征将在本报告的第二部分详加阐述。后面几节则是提出了20世纪的方法论学者对于一些方法论问题的不同观点，作者似乎是以一个“审慎的旁观者”身份观察各家之言，实则为后文要论述的方法论问题买下来伏笔，我们可以看到后文的主题在第一章都有体现。

第二章《导论:法学的一般特征》则是作者为其理论做理论铺垫的部分，是全书的哲学基础。法学采取价值导向的思考模式，那么到底什么是价值导向?为什么要采取这种思考模式?面对有些人对价值的怀疑观点，作者如何回应，法学到底能否在实务和知识上有所贡献?这就是本报告要处理的问题。

第三、四、五、六章则是具体阐述方法论的问题。其中第三章是基础，因为作者在阐述法条的理论时重点放在法条的适用模型上，即将(完全)法条作为涵摄的大前提，可以归属其下的案件事实作为小前提，最后得出法效果。以此为基础，后面的第四章介绍了如何形成案件事实，第五章介绍如何解释法条，第六章则说明在没有可资适用的现成法条时如何解决疑难案件，亦即法的续造。

第七章介绍体系的问题。构建体系是法学的第三项任务(前两项分别是解释法律、发展法律)，在最后一章中作者采去有别于概念法学的方式，阐述如何以价值评价为基础建构法学的概念体系，包括外部体系和内部体系，同时还阐述了类型的概念，这是法学的重要概念。

2.评价法学

2.1法学的一般特征

法学在拉伦茨教授的语境下被定义为:以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想讨论法规范的“意义”。它的研究对象包括实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院在裁判中包含的裁判准则。

法学不同于法社会学，后者关切法在社会演进过程中的角色，法的发生、贯彻及其实效性的社会条件，法的“力量”及“无力”。因此我们必须着重区分法的效力与实效。这一点在“法”屈从于“不法”时尤为明显。此种情况下法的实效固然受到毁丧，但并不影响其有效性的主张。法学原则上针对当时特定的法秩序，以实证法为其工作前提，必须取向于现行法的基本原则。法学不同于自然法或历史哲学或社会哲学，它要想保留其法学的特色就必须假定现行法大体上是合理的，在具体的细节上实现“更多的正义”。

法学主要理解语言表达及规范性意义。以契约行为为例，重要的不是当事人双方采取何种形式(口头或书面)订立该契约，法律家要考虑的就是当事人对该当情事所赋予的意义，适用于此等情事之规范的意义，被判断的该当情事是否符合该规范的要求。

法学是一门理解性的学问，其透过解释来理解法规范的意义。解释的标准在于“适当”，因为存在多种解释选项，有充分理由的那个才是“适当”的，这取决于该文字的目的为何，这就是一个评价的问题--对该文字的目的做出评价。

在理解法律的规范性意义时我们面对的不是随意的陈述，而是被遵守的规定、被定出来来的裁判准则，即规范。法律是以规范的面目出现的。立法者通常要受到规整的企图、正义或合目的性的考量指引，这以评价为基础。评价表现在，法律赋予特定的利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅与很小的保护，其命令或禁止特定行为的方式，对违反行为威胁并与制裁;权利之授予或拒绝，或者危险的分配。理解法律时必须考虑这些规范背后的价值评价。现举一例加以说明。

台湾地区“民法典”第79条规定:“限制行为能力人未得法定代理人之允许，所订立之契约，须经法定代理人之承认，始生效力。”，其意味着与限制行为能力人订立契约面临着因法定代理人不予承认而无效的风险。在这里，法律对“信赖原则”的保护要弱于对限制行为能力人利益的保护，将契约无效的风险分配给交易相对人。

综上所述，法学主要在于理解现行有效的法规范的意义，而法规范又是在立法这基于一定的价值评价而制定出来，因此在理解法律时就必须考虑法规范的价值导向。

2.2价值导向思考模式

在理解价值导向思考模式时，我们也应当像作者那样从概念与类型的却别上进行分析。

法定的构成要件有的以概念形式出现，比如票据、投保人，这些概念只须透过逻辑程序将待判案件“涵摄”于此等概念之下，那么规范适用就屋舍评价了。遗憾的是，法律家经常要处理以“类型”来描绘的构成要件这些类型只能描绘而不能终局定义，即不能像概念一样将其要素一一列举。另外，法律中还包括一些需填补的评价标准，有待于在个案中加以具体化，使得了解，如重大事由，不可抗力等。

类型化的构成要件及概括条款往往都包含很多要素，这些要素并不是以简单的叠加，而是以一定的基础结合在一起，这个基础就是背后的价值评价。以德国法上的动物占有人为例，其“描述”为“为其自身利益，非仅暂时的将动物应用于其家室、经济营业或一般地应用于其支配范围内的人，质言之当动物应用于其经济生活或经济范围之中时。”在这个描述中，我们可以发现它对动物占有人列举了一些类型:置于家室，经济营业，还有“一般地用于其支配范围内的人”这样的概括条款，但是真正重要的地方是:为其自身利益。其背后蕴含的思想是利益与风险相统一的价值评价。

再比如王泽鉴先生(拉伦茨的弟子)在《侵权行为法》中举的一个例子。

英国侵权行为法中有所谓“Nervous Shock”案例，意指第三人因加害人的侵权行为而产生的精神上刺激所生之新一重的损害，于此涉及上述侵权行为的构成要件“因果关系”是否成立的问题。主要的案件类型如下:

(一) 母亲因目睹其子发生车祸之惨状而精神受严重刺激所生身体上损害，纵不是现场目睹，加害人亦须负损害赔偿责任;

(二) 加害人故意使被害人受精神上刺激，所生身体上损害，例如某人故意在女性男友面前实施强奸行为，二人没有身份法上的关系，加害人亦须负损害赔偿责任;

(三) 某著名作家的多年心血的手稿被焚毁，纵不是人身上的损害，加害人亦负有抚慰金的赔偿责任。

以上案例类型的比较，不难看出在此等侵权行为中，被害人是否可依一八四条向加害人请求抚慰金，重要的不是其是否在现场，是否具有身份法上的关系，是否是人身损害，关键要看背后的价值判断--被损害之客体对于被害人精神上之重要性或亲密程度。

再比如台湾民法第195条之规定:不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。在此规定中，对“子女”应作何理解?是否包括非婚生子女?在此应采肯定说，虽然在亲属法上认为生父与非婚生子女不具有亲子关系，而该条蕴含的价值评价在于生父之死给其亲人造成精神上的痛苦，因此有抚慰金请求权，即便是非婚生子女，二者在人伦关系上与婚生子女并无区别，故该条所称之“子女”应该包括非婚生子女。

2.3法学的贡献

法学在贡献分为实务上和知识上的贡献。

首先在实务上，作者将法学的任务定位为:接着处理由法律及法院裁判中获得的素材，法学正努力在现行法及其基本评价的范围内，取得解决法律问题的具体标准，并借此对法律事件做出判断。法学主要做一些能获致裁判基准的陈述，它们可以转化为法律事件的裁判。借此，法学想帮助实务家，尤其是法官及行政官员，它们就必须就具体的情况作符合法律的决定。这是法学对司法的贡献。

法学在立法上的贡献表现在，将有待解决的事情当作法律问题清楚显现出来，并且指出因此将产生的牵连情事;与其他的经验学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，作为立法者的解决方案;在起草技术上提供帮助。

另外法学与实务的关系不是单向的，毋宁是对向交流的。司法裁判为其提供大量的案件材料，由此法学发展出新的基准。法学通过案件的比较建立类型，发现其背后的价值，从而研拟出新的裁判基准。就像前述王泽鉴先生举的“Nervous Shock”案，其明显是在大量的案件事实中总结出的类型，通过比较发现其价值评价。

既然法学才价值评价的思考模式，那么其是否在知识上有所贡献，或易言之，法学是否是科学?对于这个问题，拉伦茨教授极力辩护，并在1963年柏林法学会上做了著名的《论法学作为科学的不可或缺性》的演讲，认为法学可以在知识上有所贡献，其作为一门科学也能为人类的认识水平的提高做出贡献。

一般的批评都认为，只有在不受价值影响的思考范围，运用可量化的方法取得者才是知识，而法学主要处理法规范的意义，意义的问题是无法用数据测量或实验加以确证的。对于这个问题，我们应该从一下几个角度加以理解。

(1)法学虽然一价值评价为基础，但是价值导向思考与纯粹的个人判断并不等同。评价法学会援引一些“超法律”的或“前实证”的价值标准作为其根据，这些标准包括基本法中的价值，长期的法哲学传统，语言上的论据以及大多数法官所认为的自明之理。而这些标准亦可以作为检验价值评价的判准，使价值评价尽可能地正当化、可以理解(而非精确)。

(2)法学可以研究法律问题及实证法对此等问题所提供解答背后的法律思想、其主导的法律原则、一定的事务结构，因此等结构要求差别处理，借助它们或可以对前述解答提供根据，或者要求应提供新的解答。这些法学的贡献不能不说是知识上的。

(3)关于科学与法学的关系，拉伦茨教授在本书及那篇著名演讲中都有所涉及。任何人如果认为学术的特征在于:尝试整理其研究课题，使其变得可测量，并因此使其学术成果变得可以计算，那么他自始就必须将法学以及其他许多非(全)依自然科学方式运作的科学，排除出科学的领域之外。这显然是难以容忍的。在那篇演讲中，拉伦茨教授将科学定义为:任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。在这种意义下，法学依前述标准可以为法律问题提供解答，获得体系化的认识，可以作为一门科学。

(4)法学不是一项“纯理论”的工作，法学的目标是要促进法的发展，假使其不能获取知识，则对法律实践的贡献实属有限。法学可以促进对现行法、法律问题及其可解决可能性的理解，更重要的是，法学关注个案正义，其使我们充分认识正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同情境下将其具体化。发展为“内部”体系，易言之，促进我们对“法这个事物”的认识，这也是法学的重要贡献。

3.法的续造

3.1法律漏洞的理论

如前所述，法律必然包含着一定的价值评价。这种价值评价既包括立法者的规整意图，也包括正义、基本人权等法伦理性原则，因此当以根本的规整意图，法律应该对某一情事做出规整却没有时，法律就存在漏洞。另外当规范环境演变，当初的法律无法适用今日之案件时，法律亦存在漏洞。正如拉伦茨所说，无论如何审慎地从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整的范围，并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有漏洞。

承认法律漏洞的概念就意味着法官有续造法的权力。虽然法治国原则要求法官受法律及法的拘束。但是依前述，当法律出现漏洞时，有两项原则要求法官必须做出法的续造，权利不得拒绝和不得拒绝审判。所以漏洞概念就具有如下功能:划定法官得为法的续造的界限。

理解法律漏洞的概念必须区分一下几对概念。

(1)法律漏洞与法的沉默。当法律依其规范目的对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，我们说法律存在漏洞。这当然是一种法律的沉默。但是也存在立法者有意避免的问题，即立法者无此规范目的。既然无此规范目的也就谈不上漏洞。

(2)法律漏洞与法外空间。并不是法律不设规整的地方就一定是法律漏洞。社会规范的类型很多，还包括道德、风俗、礼仪等，法律只是其中之一。有些社会行止不应由法律加以规范，系属排除国家干涉的个人自由空间，因此法律在这些方面没有规整并不是法律漏洞。

(3)法律漏洞与法政策的失误。法律漏洞是法律“违反计划的不完满性”，而法政策失误则表现为立法者对一定的问题做出规整但是被事实证明是错误的，这是一种立法政策是失误，而不是法律漏洞，填补的权力应让与立法权。

(4)规则漏洞与规范漏洞。前者系指个别法条的欠缺适用性，而大部分的法律漏洞则是整个规整的不圆满性，易言之，依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则。

(5)法律漏洞与“法漏洞”。法律体系是一个开放而非封闭的体系，因为社会变迁发展产生新的法律问题而过去没有设有规整实属正常，这不能叫做法律漏洞，只有个别法律规整才能有目的可言，而整个法体系则否。例如在电子计算机技术出现之前很难想象有保护电子产品知识产权的法律，这显然不是法律漏洞。

关于法律漏洞的类型。开放的漏洞:依相同事件做相同裁判的正义原则，A与B在评价上具有相同的法律意义，而法律仅对A设有规定，则对B的“沉默”属于开放的漏洞。同样依正义原则，不同事件应做不同裁判。A与B虽然表面上相似，但在法律的评价上具有根本的不同，因此适用于A的规范不能适用于B，这就是隐藏的漏洞。

法律漏洞还可以再氛围自始的漏洞和嗣后的漏洞。前者指立法这有意识或无意识某问体的存在。嗣后的漏洞是因为经济技术的演变而发展新法的--属于规整的目的范围，属于法律法律基本意向的规整范围，其系立法者当时尚未见到的问题。

3.2漏洞填补的方法

3.2.1填补开放的漏洞

填补开放的漏洞主要有类推适用、回归法律包含的原则和取向于事物的本质等方法，其实三者有一个共同点在于待判事物与已有之规整在评价上类似。其中最常用的是类推适用。

类推适用的模型可以归纳如下:

A(a₁,a₂,a₃……a_n)其中a_n是A的构成要件;

B(b₁,b₂,b₃……a_n)其中b_n是B的构成要件。

当二者在若干构成要件上相类似--即在法律评价的重要观点上类似，我们就可以说适用于A的规范可以适用于B。例如前述台湾民法194条对子女的解释，即是一种类推适用，因为两个“子女”的概念在人伦亲情及侵权法之精神痛苦上并无不同，因此非婚生子女亦可适用之。

类推适用尚包括一下四种具体的方式:

(1)个别类推，将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实，因其是将一个法律规范准用于未作规整而在评价上类似的案件事实上。

(2)整体类推，回归到所有的个别规定之共同的“法律理由”及其一般化。

(3)举重以明轻的类推，如依法律规定，对构成要件A应赋予法效果R，假使法律规则的法律理由更适合构成要件的B的话，法效果R更应赋予构成要件B。

(4)反面类推，即A→R，则非R不赋予其他非A的构成要件。需注意的是，这里往往没有违反计划的不圆满性。

3.2.2填补隐藏的漏洞

依正义标准，相同事件应作相同处理;同样依正义标准，不同事件应作不同处理。依根本的规整意图，法定规则字面上的意思应作限制而法律却没有限制时，就存在隐藏的漏洞。填补隐藏的漏洞要通过目的论的限缩的方式，其逻辑模式如下:

A(a₁,a₂,a₃……a_n)其中a_n是A的构成要件;

B(a₁,a₂,a₃……b_n)其中b_n是B的构成要件。

当B在法律评价的重要方面与A不同时，纵其表面上与A的构成要件类似，以需排除规范A对B的适用。这里要在此诉诸法律的规范目的、事物的本质和基本的价值原则。现举一例加以说明。

《中华人民共和国保险法》第66条规定:以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单支付其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立之日起二年起，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同支付赔偿金。

现有某女一年前购买了该种保险，一年后其患产后抑郁症，跳河自杀，问其能否获得保险公司的赔偿?从表面上看，该女在66条规定的二年期限之内自杀似得不到赔偿，但是我们如果从该条的规范目的来看就有不同的结论。

66条的规范目的在于防止投保人利用自杀来为其受益人获取不当利益，这无论对于保险公司还是整个社会的价值秩序都有不利影响。但是该女自杀的原因并非为了获取保险赔偿而是因为精神疾病，同时其在自杀时是无行为能力人，无论从法律的规范目的考虑还是事物的本质加以考量，该案件不能适用于66条的规定。

3.2.3其他的基于目的考量的漏洞填补方法

这里主要是区分目的论的扩张与类推适用的区别。前者系依法律的规范目的应该适用于某规范而没有作规整，易言之，存在某项规范;后者的前提是没有该规范的存在。

例如未成年人“纯获法律上之利益”与“中性”行为的区分，后者对未成年人既无利益又无不利，符合保护未成年人利益的规范意图，因此未成年人可以进行代理行为，因为代理的效果归属于本人，对未成年人并无影响，其风险由本人承担。

3.2.4借“法益衡量”解决原则冲突与规则冲突

由于权利的构成要件及其界限的流动性，不同权利之间可能发生冲突，这时需以评价行为使一方各自做出让步。然而正是由于没有一般地标准，所以需要在个案中加以具体衡量。典型的案件有言论自由与人格尊严之间的冲突。

兹举德国联邦宪法法院的一则判例加以说明。上诉人曾参与抢劫德国某地弹药库，导致警方数人死亡，后被捕。德国某电视台认为此案具有深远的社会教育意义，遂拍成纪录片，描述了此案的过程、犯罪背景、上诉人的同性恋倾向。此片数度提到上诉人的姓名，显示了上诉人的相貌。上诉人行将释放，请求电视台停播。地方法院和高等法院均裁定上诉人败诉，而联邦宪法法院则强调人的尊严是宪法体系的核心，人格权为宪法的基石，是一种基本权利。本案中言论自由亦是一项宪法保护的基本权利，然作个案审查时，会发现犯罪事实发生于二十年前，上诉人行将获释，重入社会，开始新的社会，其不受干扰的权利应优先于言论自由而受保护。

在基于法益衡量进行评价时，尚需考虑比例原则。对于互相冲突的法益，一方面取决于应受保护的法益受影响的程度，另一方面取决于，假使某种利益须让步时，其受害程度如何。采取比例原则和最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则，比例原则要求，对一项法益进行保护同时限制另一项法益时，不能逾越达此目的所必要的程度，即手段与目的相适切的原则。

3.3超越法律的法的续造及其界限

前述法的续造依旧在法律的规整范围内，其依据依旧是实证法的规范及基本原则。当出现不可辩驳的法律交易上的需要，或考虑一些法律原则或宪法原则之下，司法裁判会创构出一些法律计划原本并未包括，有时甚至与之背道而驰的法律制度出来。这就是超越法律的法的续造需要注意的是，虽然此时法官会采取一些超越现行法的法律思想，但是依旧不能与宪法的基本价值秩序相矛盾，且依旧要以法律性的说明为其根据。

这种超越法律的法的续造主要有三种方式:鉴于法律交易上的需要，鉴于事物的本质，基于法伦理性原则。由于其理论过于抽象，其实例非现有之知识所能理解，故暂不举相关实例，待日后详加探讨。

超越法律的法的续造亦尤其界限，其首要前提是法律问题存在，即要求法律性答复的问题存在，这就排出了“法外空间”问题;第二，仅凭单纯的法律解释乃至法律内的法的续造无法获得满意的答案。

法治国原则要求法官受立法的拘束，这是立法权与司法权的分立所决定的。因此有些法律政策性决定及法律政治的决策只能由立法者来做出，而不能由司法权擅自做出。

4.相关问题

什么是法律?

什么是法律解释?

关于法外空间的问题?

如何从中国法律中发掘法学方法论的问题?

转自:http://www./blog/44351/#96466

《法学方法论》读书报告（十三）︳读书

原创 杨思佳 中德私法研究 1周前

杨思佳

南京大学法学院2020级博士生

书目：Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

范围：德文版第5章第2节第2款；中文版第6章第2节第2款

时间：1月14日-2月2日

第五章 法官续造法律的方法（Methoden richterlicher Rechtsfortbildung）

 

第二节 狭义的制定法漏洞填补（制定法内的法律续造）

Die Ausfüllung von Gesetzeslücken i.e.S. (Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung)

 

第二款 填补开放的漏洞，尤其是通过类推（Die Ausfüllung „offner“ Lücken, insbesondere durchAnalogie ）

 

本款内容概要：

 

Larenz认为，对于开放的漏洞，主要的填补方式是类推和回归到制定法原则，也可能取向于事物的本质。

 

Larenz在传统的方法论意义上使用“类推概念”。类推指，将制定法为某一或某些相似的构成要件给定的规则，转用于其他相似却未被制定法规整的案件事实。转用的基础在于相似性。两案件事实相似，意味着，它们在对法律评价具有决定性意义的方面上是一致的。

 

判断能否类推，须先识别，对于制定法规则中所表达评价，哪些方面至关重要、为何重要，对此，需要回归到法律的理由（即制定法规整目的与基本思想）加以判断；然后，积极地确定案件事实之间是否在所有这些方面都相同；最后，消极地确定，两者间的不同不导致该法律评价被排除。因而，在Larenz看来，法律的类推不同于形式逻辑的类推，其始终关涉评价性的思考过程，目的论的标准具有决定性的意义。

 

个别类推（制定法的类推）与整体类推（法的类推），是可作比观察的两种类推方法。个别类推系将个别规则转用于相似的构成要件。Larenz于本款提及的对原德民第463条第2句、原德民第571条第2款的类推，为个别类推。整体类推是指，从多个有相同法律效果的法律规定中得出一个一般性的法原则，并将该原则适用于法律没有规整的案件事实。比如，制定法对于数种不同的持续性债之关系，均赋予了当事人基于重大事由的终止权，由此可获致一个一般性的法原则，在所有的持续性债之关系中，当事人均应有基于重大事由的终止权。

 

Larenz的整体类推，在Canaris看来，实为“归纳”。将其称为”类推”，会导致“能否从观察的对象中归纳出一般性的法原则”这一真正的问题被掩盖。对于整体类推（简单枚举归纳）来说，最重要的是回归不同规范共同的法律理由，并实现其一般化。对此，必须谨慎审查该法律理由能被一般化到何种程度，以及是否需要为特殊情形偏离原则。有时，经此审查，所谓的一般性法原则就会失去其存在正当性，比如适用于所有情谊行为的责任减轻。

 

要当即完全准确识别一般性法原则的适用范围，对法院来说很困难，因此，即便在似乎已经可作整体类推时，仅作个别类推也是更值得推荐的。联邦最高法院对于德民第645条第1款承揽人报酬风险限制性规定的类推，即表现出了这一审慎的态度。

 

发现一般性的法原则，并非总要借助“整体类推”的方式。澄清作为某个别制定法规定基础的“法律理由”，进而认识到该理由适用的范围比制定法提及的案型更广泛，有时已足以获致一般性的法原则。不过，此时须谨慎思考，制定法作出的案型范围限制是否有其合理的原因。Larenz认为，危险责任扩张导致的嗣后法律漏洞，即可通过从德民第254条第1款中发展出一个一般性法原则的方式得到填补。

 

类推与轻重相举的论证具有相似性。轻重相举即为当然推理，其中包含着固有论证的推动力，受到目的论之影响。举轻以明重和举重以明轻，可能存在多种区分标准。国家权力对个人不法但无责的侵害与征收之间、超越制定法的紧急避险与德民第904条的紧急避险之间，可作举轻以明重的论证。

 

进行反向推理，须规范的构成要件为其法律效果之必要条件或充要条件，是否符合这一要求，应经法律解释获知。能作反向推理时，制定法经常并不存在漏洞，但原德民第306条关于自始不能规定的漏洞，就是通过反向推理的方式显现出来的。反向推理不必然排除类比推理。

 

对某一规范究竟作反向推理、类比推理还是形成一般性法律原则，在不同方法之间的取舍，须借助价值导向与目的论的思维，并使该决定易于理解。

 

本款读书笔记：

 

要填补开放的漏洞，通常的方式是类推或者回归到制定法中的原则，也可能取向于“事物的本质”。[1]

 

一、类推概述

 

（一）基于相似性的规则转用[2]

 

类推是指，将制定法为某构成要件（A）或者多个相似的构成要件所给定的规则，转用于某个制定法中未予规整的、与事实（A）“相似”的构成要件（B）。这一转用（Übertragung）的基础在于：由于两者在对制定法的评价有决定性意义的方面上所具有的相似性，它们必须被作相同的评价。也即，转用的基础在于正义所要求的，同类事物必须同等对待。

 

通过回归到制定法中的原则来填补制定法漏洞，其基础在于，某个在法律中没有明确规整的案件事实同样符合某个原则，且没有理由使此处成为原则的例外。

 

（二）什么是相似[3]

 

两个案件事实彼此“相似”意味着，它们在一些方面上是一致的，但在其他方面又不一致。如果两者在所有可以考量的方面上都一致，它们就会是“相同”的。（相似的）事实情况不应该完全相同，也不应该完全不同；它们必须在对于法律上的评价具有决定性意义的方面一致。

 

（三）判断能否类推的程序[4]

 

Larenz认为，这种一致是否存在，无法仅借助“同一”和“非同一”的逻辑范畴来确定，而需首先揭示，对于制定法规则所表达的评价来说，有哪些方面是至关重要的。

 

随后，需要作出积极的确定——待判事实与制定法已经规整的事实在所有对法律评价具有决定性意义的方面上都是相同的。此外还需进行消极的确定——待判事实余下的与制定法已经规整的事实间的不同之处，并不会导致制定法的评价并排除。

 

（四）法律的类推是评价性的

 

1. 法律的类推与逻辑的类推[5]

 

Larenz认为，法律的类推所关涉的，始终是评价性的思考过程，而不仅仅是形式逻辑的思维操作。

 

19世纪的概念法学将类推视为形式逻辑的推理过程。对此，Esser批评认为，论题学的思考通过归纳的方式把握“相似性”，这导致类推推理中的大前提是不确定的。在Esser看来，类推不应该被视为演绎的工具，它的基础在于价值判断。[6] Klug也认识到，目的论的标准对于类推具有决定性的意义。

 

Klug在《法律逻辑》一书中指出，古典逻辑中的类比推理可能出现“四词谬误”，即大前提的中项与小前提的中项并非同一概念。类比推理的逻辑图式为：

 

    大前提：M是P

 

    小前提：S与M相似（S是与M相似的对象）

 

    结论：S可能是P。

 

但是，“与M相似的对象”并不是“M”。因此大前提与小前提的中项不是同一概念，推理所借助的并非三个概念，而是四个概念，此即为四词谬误。[7]这一谬误即便采取现代逻辑的一阶谓词演算方法也无法避免。[8]Klug尝试通过类演算的方式，借助“相似性之圈”回避四词谬误的问题。“相似性之圈”，可理解为制定法规整的案例类型及与其相似的案例类型共同组成的联合类。[9]能否类推，取决于待判事实是否落入相似性之圈。不过，尽管Klug批评古典逻辑对于能否类推只能给出最一般的描述，无法进行细节披露，[10]但Klug亦未能给“相似性之圈”的划定提供方法，Klug承认，如果相似性之圈未得到界定，是否可以进行类比推理，就是目的论的问题。[11]

 

2. 如何识别法律评价的关键要素[12]

 

要识别出，制定法规定的构成要件中的哪些要素对于法律的评价是至关重要的，以及它们为何重要，需要回归到制定法规整的目的与其基本思想，也即，法律的理由（ratio legis）。

 

二、个别类推示例及方法论分析

 

（一）原德民第463条第2句买受人履行利益损害赔偿请求权的类推[13]

 

Larenz认为，其“制定法漏洞的概念与种类”一款中提到的原德民第463条第2句，就是一个类推的例子——将制定法的规定类推适用于制定法未提及、但在评价上应作相同判断的事实情况。在出卖人有意利用其已经识别出来的买受人对于物的性质的错误认识，以此促进契约缔结的方面，恶意假称买卖标的物具有本不存在的优点，与恶意不告知瑕疵是相同的。

 

在Larenz看来，对于制定法的评价具有决定性意义的无疑是——出卖人恶意利用其已经识别出来的买受人的错误。至于出卖人仅仅是通过不告知瑕疵的方式维持了买受人错误，还是通过假称有利性质的方式自己恶意引起买受人的错误，在评价没有区别。第二种情况毋宁还要更严重一些。因此，平等处理的原则要求，将制定法为第一种情况设定的规则也适用于第二种情况。

 

（二）“买卖不破租赁”中原出租人保证责任的类推[14]

 

1. 法律规定

 

根据原德民第571条第1款（现德民第566条第1款），在出让已出租之土地的情况下，受让人在其所有权存续期间，对于基于租赁关系产生的权利义务，取代出租人的地位。如果受让人未履行其基于原德民第571条第1款对承租人所负的义务，那么，出租人根据原德民第571条第2款（现德民第566条第2款），“对受让人应赔偿的损害，负有与抛弃先诉抗辩权之保证人的同一责任”。这些规定基于德民第581条第2款，准用于用益租赁契约。

 

2. 简要案情

 

联邦最高法院裁判的一个案件中，用益租赁契约约定：用益承租人应在承租的土地上建设建筑物及其他设施，对此，用益出租人应在其终止契约时，向承租人支付报酬（Vergütung）。用益出租人在租赁期间将土地出让给了第三人，受让人于下一个可终止契约的期日终止了契约，但拒绝支付用益租赁契约预定的报酬。因此，用益承租人请求原先的用益出租人进行支付。

 

3. 联邦最高法院裁判观点

 

联邦最高法院认为，原先的用益出租人有义务基于原德民第571条第2款进行支付，尽管这里涉及的不是损害赔偿请求权，而是自始在契约中约定的金钱给付。

 

（1）制定法文义

 

制定法只提及“受让人应赔偿的损害”，意味着，出租人通常应履行的义务（即交付使用及保持租赁物的义务），在土地转让给受让人后，只能由受让人来履行，所以在受让人不履行该等义务时，只会考虑损害赔偿请求权。

 

（2）法律规定基本思想：保护获得新债权人的承租人

 

在联邦最高法院看来，本案情形下并不需要损害赔偿请求权，因为契约请求权自始就是以金钱约定的，故而既可以由原先的用益出租人履行，也可以由受让人履行。由于土地出让导致使用承租人或用益承租人获得了一个新的、可能没有资力（或者没有给付意愿）的债务人，新债务人取代了原债务人的地位，所以法律规定的基本思想是，在这一点上对使用承租人或用益承租人加以保护。联邦最高法院认为，这一思想也适用于以契约约定的金钱给付。故而，需要将原德民第571条第2款第1句准用于受让人未提供其因契约所负之金钱给付义务的情况。

 

4. 方法论分析

 

Larenz认为，联邦最高法院的这一类推是正当的，因为受让人未履行用益出租人因契约所负之金钱给付义务的情形，与立法者仅考虑到的、受让人不履行出租人典型义务的情况，应受同样的评价。在Larenz看来，如果制定法为了保护承租人（其无法反对租赁物的出让以及由此因法律规定导致的租赁关系移转于受让人），从而在法律考虑到的主要案件类型中，让原出租人承担类似保证人的责任，那么，在受让人未履行移转的基于契约之给付义务的所有情形中，都必须有原出租人类似保证人责任的适用。

 

三、整体类推

 

（一）整体类推与个别类推的区别

 

1. 个别类推/制定法的类推[15]

 

人们将把适用于某一构成要件的规则，转用于另一个与之“相似”的（即在评价上应作被同等看待）构成要件，称之为“制定法的类推（Gesetzesanalogie）”；这种情形还可被表达为“个别类推”，因为个别的制定法规范被“准用”于一个它并没有规整的案件事实。

 

2. 整体类推/法的类推[16]

 

一贯与之相区别的，是“法的类推（Rechtsanalogie）”,更准确的称谓是“整体类推”。整体类推是指，数个制定法规定将不同的案件事实与同一个法律效果相连，从中可以获致一个“一般性的法原则”，该原则亦应适用于未被制定法所规整的案件事实。

 

例如，有一系列制定法的规定，为不同的持续性债之关系中的各方当事人，强制性地规定了基于“重大事由”的终止权。由此可以推断，所有的持续性债之关系都被赋予了这种终止权。这一思维过程的具体步骤如下：

 

(1) 制定法强制性地为一系列债之关系规定了即时（fristlos）终止的权利；

 

(2) 这些债之关系都是持续性的；

 

(3) 持续性的债之关系有较长的存续期间，会对当事人的生活造成较强影响，或者导致双方利益紧密相连，要求双方当事人个人合作、和睦融洽、互相信任；

 

(4) 上述制定法规定的“法律理由”即在于持续性债之关系的这一特质；

 

(5) 因此，这一“法律理由”不仅适用于制定法已经规整的持续性债之关系，也适用于所有的持续性债之关系；

 

(6) 所以，有一个一般性的法原则适用于我们的法秩序——所有的持续性债之关系，都可以基于重大事由而终止。

 

（二）整体类推：类推抑或归纳？[17]

 

Canaris正确地指出，Larenz描述的以上过程，并非从特殊到特殊的“类比”推理，而是从特殊到一般的“归纳（Induktion）”。在Canaris看来，即便是在个别类推的情况下，也不是直接从一个特殊推导出另一个特殊，而须经过两个案件事实中共同点的中介 ，这对于价值判断来说，是最至关重要的。只不过，在个别类推中，并不会树立起一个对于不特定而多样的可能案型都有效的一般性原则，而是仅仅为有限的案件事实树立一个规则罢了。Canaris认为，要得出一个一般性的原则，须以下述认识为基础：所有可以获致的个别规定中通有的“法律理由”，不仅适用于其所规整的个案，只要某个能以一般的方式描述出来的前提条件存在（比如上文提及的持续性债之关系），该“法律理由”总是适用。通过回归所有个别规定的法律理由，可以使一般性的法原则得到表述，该原则内含的正义性内容使其具备说服力，而制定法中受该原则规整之案型的一致性，又使该原则获得实证法上的证实。因此，在Canaris看来，所谓整体类推，经常更接近于通过归纳的方式从制定法中得出一个一般性的原则，而非个别类推。

 

师徒之争

 

（一）Canaris的质疑

 

Canaris认为，“法类推”的称谓并不好，将这种思维过程归入“类推”，会模糊方法论上的问题。尽管类推也可以被构想为“从特殊归纳到一般，再推论出另一个特殊”，因为类推始终需要回归到法律理由，而法律理由也可以被视为另一种意义上的“一般”。但是这样的话，人们就无法正确地把握类推的实质了——实际上只会有两个案件事实得到比较，而诉诸法律理由也仅仅是通往比较两案件这一目的的手段罢了；但是对于归纳来说，获得一般性的思想就是这一方法论操作的目的本身。[18]

 

此外，类推只会将一个特定的案件事实等同对待，法律理由发现本身没有独立的意义；而一个被归纳出来的一般性法原则却要求适用于不特定的多种案型，一般性的原则是“开放”的。[19]

 

在Canaris看来，两者的区别还在于，归纳在方法论上要更为困难。类推的难点仅在于探明法律理由并将其适用于应该同等对待的案件，而归纳会面临额外的难题——可以从被观察的对象中归纳出一个一般性的法原则吗？它们会否只是一系列特殊的案件事实而已？而这里通常在是真正的问题所在。[20]实际上，归纳的难点还不止于此：在可供观察的规范不够多，以至于很难根据求同法从中提取出唯一的一个共性的情况下，如何正确地确定哪一共有特质构成规范的“法律理由”，也是很重要的，这会影响能否获致一个恰当的一般性法原则。如果某人连续三天饮用不同的酒类和同一款饮料而醉倒，并总结认为不应再喝饮料，显然就是找错了关键的共同点。

 

（二）Larenz的反驳[21]

 

对于Canaris的质疑，Larenz在其生前修订的最后一版《法学方法论》中作出了回应。Larenz并不认可这种批评，他指出，Canaris一再强调，须审查是否有规定会质疑一般性法律原则的存在，是否有其他相反的原则限制该原则的适用范围。在Larenz看来，这些额外的考量使得它不能被简单地成为“归纳”。Larenz还长篇引用了Bochenski的观点来作出进一步地说明：法秩序与自然科学并不相同。自然科学中，一个反例就会导致归纳出来的“自然法则”被证伪；而在法秩序中，是容许例外存在的。此外，自然科学的归纳，每个对象是否具备某共同点，可以通过涵摄确定地得知；但在法秩序中，每个案型是否具有某特质，涉及的是不能简单涵摄的因素，只能评价性地确定。因此，判断所观察的法律关系都具有某种共通的特质，是最重要的。

 

（三）现状与总结

 

不过，Larenz上述对“归纳说”的反驳，在其去世后Canaris修订的《法学方法论》版本中，被悉数删除了。这一删除或许是正确的，因为Larenz的观点中存在明显的逻辑学错误。

 

审查是否存在“相反原则”发挥限制作用，并不会导致该思维过程不宜被称为“归纳”，这种审查毋宁是归纳必不可少的部分。此外，逻辑层面的归纳也并非不容许例外的存在。

 

对于归纳法来说，一个关键之点在于——差异使论证减弱，这导致，归纳会被认为是牵强的。但归纳本就与演绎不同，并不能构成一个证明，归纳的差异仅在盖然性的高低。[22]例外的价值在于给出了一个提示：仅运用求同法尚不足以得出可靠的结论，之前归纳得出的共同特质可能过于宽泛了，或许另有其他因素在影响制定法的判断，故而，需要进一步组合使用求异法等归纳推理其他方法，尝试得出范围恰当的一般性原则。因此，Canaris所作的审查，是更为精细的归纳推理。

 

从Larenz对类比的描述来看，Canaris的总结似乎并没有错，Larenz认为，类比的前提是判断两者在法律上的评价具有决定性意义的方面一致，[23]这实际上就是诉诸于对共同点的归纳，只不过实例仅有两个，而结论的范围也相应地更小。

 

类推可否被解析为归纳和三段论的组合，类比中是否包含着“沉默预设”的归纳推理，对这一问题的讨论，可以追溯到亚里士多德。[24]不过，Larenz与Canaris的“类比”与“归纳”之争，似乎并无太大的意义。因为两人所描述的“归纳”，都只是简单枚举归纳法的“归纳”，与已经被广泛运用的、由约翰·密尔公式化的归纳推理核心五法还有较大差距。简单枚举的归纳法，本就与类比推理有着巨大的相似性，对类比论证有效性的评价标准，也完全适用于简单枚举归纳法。[25]差异只在于，相较于两个对象之间的类推，简单枚举归纳法比较的实体数量更多、实例或许更多样，结论的断言也更为大胆。[26]实体数量和实例多样性可以加强论证，而结论的断言越多，越会削弱论证。

 

因此，Larenz与Canaris意义上的“类比”与“归纳”，究竟何者更困难、何者更可靠，并没有确定的答案。在争议的过程中进一步发现，法律适用中类比推理（简单列举归纳法）的论证力度可能因为哪些因素被加强或削弱，或许是两人讨论的价值所在。       

 

（三）整体类推：谨慎审查法律理由可否一般化，是否须作特殊处理

 

1. 审查一般化范围及某些案型的特殊性[27]

 

Larenz指出，对于这个被称为“整体类推”的过程来说，最为重要的，是回归所有个别规定共通的“法律理由”，并完成其一般化。对此，应该一再谨慎地审查，该“法律理由”可以被一般化到何种程度，以及是否应当为某种案型的特殊性作出偏离原则的评价。

 

2. 责任减轻不可一般化到所有的情谊关系[28]

 

比如，德民第276条第1款规定，债务人就故意或过失负其责任，而这一原则在德民第521条（赠与人之责任）、第599条（贷与人之责任）、第968条（拾得人之责任），以及德民第680条（无因管理人之责任）处发生了偏离，该等债务人只对故意和重大过失负责。这些案情的共同点在于，获得责任减轻者，不谋取私利地为他人利益行动，“乐于帮助”该他人。但是，司法裁判却正确地拒绝了将这种责任减轻一般化到所有的“情谊关系（Gefälligkeitsverhältnisse）”。

 

制定法的规定本身已经存在差异。根据德民第690条，无偿保管人仅有负有“与处理自己事务同一注意之义务”，而受任人对任何过失负责。而对于非法律行为的情谊关系，比如好意同乘（Gefälligkeitsfahrt），对侵权责任的限制并不总是恰当的。“不谋取私利”并不能被视为一个唯一且充分的理由来支持责任减轻，是否减轻责任，毋宁更取决于所涉关系的具体类型。

 

四、个别类推可能应优先于整体类推

 

对于法院来说，很困难的点在于，立刻完全看出其发现的一般性法原则之适用范围，似乎可取的做法是——即便似乎已经可以进行整体类推，也暂时满足于个别的类推。

 

（一）对德民第645条第1款承揽人报酬风险限制性规范的类推

 

1. 法律规定：供给材料瑕疵、定作人指示[29]

 

根据德民第645条第1款对于承揽契约的规定，如果定作人供给材料的瑕疵，或者因为定作人对工作实施所作的指示，导致承揽人之工作（Werk）在受领之前灭失、毁损或者不能完成，承揽人可以请求相当于已给付劳务部分的报酬，以及该报酬不包含的费用赔偿。这一规定构成对德民第644条的限制，根据后者，承揽人在工作被受领之前负担报酬风险，即，承揽人已经完成或部分完成的工作，因不可归责于承揽人的事由而灭失或不能完成时，承揽人不享有报酬或部分报酬的请求权。

 

2. 德民第645条第1款是否表达了一般性的原则？[30]

 

（1）限制性规范的正当性

 

Larenz认为，德民第645条第1款作出的限制，其正当性在于，如果由于定作人提供的瑕疵材料或者因为定作人的指示，导致工作灭失或不能完成，那么，这应该被归入定作人的影响范围。

 

（2）立法资料无法支持一般性原则的存在

 

部分学说认为，这一规定表达了一个一般性的原则——对于所有来源于定作人领域（Sphäre）的工作灭失或不能完成，定作人都应该在德民第645条的范围内承担风险。对于这一规则的一般化，顾虑主要来自于，第二届立法委员会顾及到“领域”一词难以被划定边界，拒绝了对于“领域”的建议，有意地保留了制定法文本中比较严格的表述。

 

在Larenz看来，尽管制定法起草者的规范设想对于解释来说并无约束力，但当其以理性的考量为基础时，就至少是值得重视的。

 

3. 联邦最高法院仅进行个别类推的倾向及一般化的可能性[31]

 

联邦最高法院就因此在两份裁判中，倾向于只将德民第645条第1款之规定通过个别类推的方式，转用于特定的、描述详尽的案件事实，而没有对基于影响范围的风险分配原则进行一般化。

 

案例之一为，原告为被告建造一个粮仓，被告将干草料带入已经完工的粮仓，导致粮仓被烧毁。联邦最高法院表示，如果定作人的行为使工作（Werk）处于某种会给其带来危险的状态，而又导致了工作的灭失，类推适用德民第645条就是正当的。这种情形类似于制定法中所规定的，制作人通过其（即便没有过失的）行为致使工作灭失。

 

第二个案例是，被告为自己和家人与某旅行社订立了一个关于乘飞机去西班牙旅行的契约。被告无法进行该旅行，因为西班牙的有关机关要求德国旅客注射某种疫苗，而被告四岁的女儿在生病，医生不建议接种。当时尚不存在德民第651i与第651j关于旅游开始前的契约解除及因不可抗力终止的规定，联邦最高法院类推适用了德民第645条第1款，因为旅行社的给付（旅行的完成），需要借助定作人及其家庭成员本人的协助。“对于须就定作人本人完成的、或须其本人参与完成的工作，让定作人承担责任，令自己处在适于工作完成的状态，是符合事理且恰当的。”Larenz认为，在第二个案例中，联邦最高法院通过类推，使必须由定作人提供（给旅行社以利工作之完成）的同游者不具备适于旅行的状态，等同于定作人提供的材料有瑕疵。在评价上，这两者不应该有区别。

 

不过Larenz也指出，将这种类推适用一再拓展到其他的案件事实，是否会最终导致司法裁判对“一般性原则”的承认，还有待进一步的观察。

 

需要补充的是，在这一部分中，严格来说并不存在“个别类推”优先于“整体类推”的问题。因为按照此前Larenz对整体类推的定义，整体类推是从有同一法律效果之不同规范的构成要件中获得“一般性的法原则”[32]。而上文所涉及的，只有德民第645条第1款一个规范。故而Larenz意义上（从特殊到一般）的整体类推并不会发生，可能的，只有特殊到特殊、抑或特殊到一般的类推。不过，在前提特定的情况下，类推的论断越广泛，就越会削弱论证。因此Larenz观点的实质内容是正确的。

 

五、从个别规范中获得一般性法原则

 

（一）从个别规范中发现一般性法原则的方法及审查事项[33]

 

在Larenz看来，要发现一般性的法原则，并不总是要借助“整体类推”。有时候，澄清某一法律规定基础的“法律理由”，并认识到，该理由适用的范围，比制定法提及的案型更广泛，就足够了。Larenz认为，那些从德民第645条第1款中得出根据影响范围分配风险的一般性法原则的人，就是这么做的。

 

不过，从个别规范中获取一般性法原则时，需要谨慎思考，制定法给定的案例类型范围限制，是否没有合理的原因，在评价上是否是正当的。

 

（二）危险责任与德民第254条第1款[34]

 

在Larenz看来，德民第254条第1款的司法裁判就是一种正当的一般化。根据该款规定,当受害人的过错参与了损害的发生时，根据具体情况，由受害人和负有赔偿义务的致害人分担损害。根据制定法，只有受害人有“过错”，才会共同对损害的发生负责，并因而减少甚至失去损害赔偿请求权。Larenz认为，由此可知，按照制定法起草者的设想，致害人的赔偿义务也仅在其有过错时成立。[35]在Larenz看来，这是因为当时的起草者还未认识到危险责任这种独立的归责原则，所以不仅将有过错视为受害人承担责任的充分理由，对加害人也是如此。在危险责任被承认为一种独立的归责原则以后，已经无法再维持对加害人一方“过错”的限制了。因此，如今的司法裁判认为，如果被害人受到的损害根据危险责任的规则应该由他承担，那么，即便加害人有过错，受害人也可能根据德民第254条共同承担责任。

 

在Larenz看来，司法裁判从德民第254条第1款得出了一个一般性的法原则——如果受害人一方的某“情形”参与到了损害的发生中，而根据损害赔偿法，该情形使得受害人须对他所引起的损害负责，那么，就会发生德民第254条第1款中的损害分担。根据风险归责可能成立赔偿义务的物之风险和营业风险，也属于前述会引起损害分担的“情形”。通过将德民第254条第1款一般化，因危险责任之拓展而产生的嗣后的制定法漏洞获得了填补。[36]

 

六、举重以明轻

 

Larenz指出，“举重以明轻的论证（argumentum a majore ad minus）”与类推是近似的。“举重以明轻”是指：如果根据制定法，对于构成要件A适用法律效果R，那么，对于一个相似的构成要件B，如果B能够在更高的程度上切合制定法规定的“法律理由”，那么法律效果R“更加（erst recht）”必须被适用于构成要件B。[37]

 

补充

 

“举重以明轻”即为当然推理。Klug指出，人们常在当然推理中使用“更加”一词，这一表达方式之中，包含着固有论证的推动力。当然推理并不能被视为，形式逻辑上有效的推理。它往往是为了促进一致性的要求，体现为一种目的论的关联，是一种受制于目的论的论证方式。[38]

 

同为当然推理但Larenz未提及的，还有“举轻以明重（argumentum a minori ad maius）”。

 

Zippelius指出，“举轻以明重”与“举重以明轻”，实际上是同等对待原则的适用。Zippelius对两者各自对应的情况作出了区分：举轻明重，主要针对构成要件，比法定构成要件更为更严重的条件应该能够导致同一个法律后果；举重明轻，主要针对法律效果，特定条件下有某权利者，在同样的条件下也可以进行效果更轻微的行为。[39]

 

可见，尽管都是为了法律效果的适用进行论证，作比较的两者间却总要存在相同之处，或是法律效果相同，或是构成要件相同。在前一种情况下，法律未规整某种案件类型，适用法律者欲使其至少发生某一法律效果；后一种情况下，法律已经为某案件类型赋予了特定的法律效果，但适用法律者欲使另一未被法律所赋予的更轻微之法效果亦可发生。

 

如果说Zippelius的轻重相举均是为了得出“某法律效果应该发生”的积极结论。Kramer则给出了“举轻以明重”和“举重以明轻”的另一种区分标准——应肯定还是否定某一特定的法律效果的发生。由此，Kramer与Zippelius对举轻明重的定义是相同的，差异在于举重明轻：Kramer认为，举重明轻意指，如果更严重的事实都没有引发某一特定法律效果，不那么严重的事实就更不会了。[40]将两种标准结合起来，或许更有助于增进认识。

 

尽管“举轻以明重”与“举重以明轻”常易混淆，又均属当然推理，可能不必强作区分，但需要指出的是，上文中Larenz对“举重以明轻”的描述，大概是颠倒的：

 

“如果根据制定法，对于构成要件A适用法律效果R，那么，对于一个相似的构成要件B，如果B能够在更高的程度上切合制定法规定的法律理由，那么法律效果R更加必须被适用于构成要件B。”

 

显然，这里被“举”的，是构成要件上更“轻”者，欲“明”的，是构成要件上更“重”者；意图适用的法律效果又是同一个，并无轻重之别。因此，似乎不论采何种区分标准，都不会是Larenz所说的“举重以明轻”，而应该是“举轻以明重”。下文中Larenz给出的两个例子，也都是“举轻以明重”。

 

（一）国家权力对个人不法但无责的侵害-征收[41]

 

联邦最高法院运用前述论证方式，处理国家公权力不法但无责地侵害个人权利领域的问题，使其与合法的征收发生相同的效果。这一同等对待在联邦最高法院看来是必要的，“如果对个人权利领域违法但无过错的侵害，在内容上和效果上，都与被制定法所允许的征收相同，事实上又引起了所受影响者的特别牺牲……补偿请求权的关键基本思想，至少应该与在合法征收处所获之认可的同等程度上，在国家非法侵害的情况下得到认可。”

 

Larenz认为，“举重以明轻（举轻以明重）”在“至少在同等程度上”一语中获得了表达。

 

（二）超越制定法的紧急避险-德民第904条之紧急避险[42]

 

根据德民第904条，如果出于防止现时危险之必要，且危险所能致之损害，远大于干涉起他人之物对其所有权人造成的损害，那么，对于他人之物的干涉是被允许的，并且不违法。但是，所有权人可以请求赔偿其所生之损害。

 

Canaris认为，如果某人在与紧急避险具有可比性的情形下，没有伤害他人所有权，而是伤害了他人的身体或健康，而受害人并没有参与引起危险状态，若加害人的行为根据《刑法典》第34条被阻却违法（gerechtfertigt），那么，受害人必须有权请求其损害的赔偿。因为，即便是物之价值的所有人，对于其容忍侵害的义务，尚可获得补偿，那么，这至少必须在同等程度上适用于，某人必须容忍人身性法益侵害的情形；同样，当加害人的行为并不合法，但《刑法典》第35条被阻却罪责（entschuldigt）时，受害人也必须可以请求损害赔偿。因为在侵害合法时，该请求权已然会产生，侵害违法但无罪责时，就更加（erst recht）应有该请求权之适用。“更加”应该适用，是因为在这里认可赔偿请求权，有更为强大的理由。“举重以明轻（举轻以明重）”的正当性与类比推理一样，在于正义所要求的——对在评价上相同的案件事实应作相同的处理，除非制定法出于某些好的理由规定应作不同的处理，或者这种不同处理可以被特殊的理由所正当化。

 

七、反向推理

 

（一）允许反向推理的规范特征[43]

 

1. 构成要件为法律效果之必要条件或充要条件

 

与类推和“举重以明轻的论证”相对的，是“反向论证（argumentum e contrario）”，即反向推理。

 

反向推理意味着，由于制定法将法律效果R（仅）与构成要件A相连，所以对于其他的案件事实，即便其与构成要件A相似，也不能适用该法律效果。显然，只有在制定法规则明文地、或者至少根据其意义包含了括号中的“仅”字时，也就是说，只有立法者明显想要、或者制定法的目的要求将法律效果R限制于构成要件A时，才可以进行反向推理。

 

2. 借助法律解释查明可否进行反向推理

 

情况是否确乎如此，需要首先通过法律解释的方式来查明。在任何时候都不能仅仅简单地假设这种情况的存在。

 

正如Klug所指出的，如果制定法不应该被理解为“某法律效果只有在制定法提及的情况下才会发生”，那么，反向推理就存在逻辑上的错误。

 

（二）反向推理是否排除类比推理？[44]

 

Larenz认为，如果经过解释，可以进行反向推理，则不仅类推会通常因此被排除，毋宁制定法的漏洞也不会存在。因为这时，基本不会有“违背计划的不圆满性”，抑或应根据制定法的目的被认为存在的制定法规整之不完整性。

 

不过，可以进行反向推理，似乎并不会当然地意味着类比推理被排除。Larenz上文认为，反向推理尚在法律解释的框架之内，而该解释又以立法者意图与制定法目的为重要标准。

 

然而，法律解释仍须以规范的可能文义作为界限。可能会出现的情形是：立法者纵然想对引起某法律效果的构成要件作穷尽性地规定，制定法目的即便亦有此要求，也有可能因为无意的表述问题、或者嗣后的规范环境变迁，导致可能的文义所划定的反向推理范围过宽或过窄，此时，类推或目的性限缩，或许仍有其必要性。

 

Klug亦指出，尽管在构成要件是法律效果的必要条件或充要条件时，才能进行反向推理，但满足这一前提时，类推的可能性也是存在的。[45]

 

（三）通过反向推理发现的制定法漏洞—自始主观给付不能[46]

 

尽管Larenz认为，可作反向推理基本上意味着制定法不存在漏洞，但在他看来，原德民第306条就有一个通过恰当的反向推理才被显示出来的制定法漏洞。

 

1. 原德民第306条之规定

 

原德民第306条规定，以不可能的给付（unmögliche Leistung）为标的之契约无效。在原德民第275条的嗣后（债之关系产生以后）履行不能中，制定法区分了客观不能（unmöglich）与主观不能（Unvermögen）。但对于原德民第306条的自始履行不能，制定法没有将“主观不能（Unvermögen）”与“客观不能（Unmöglichkeit）”作区分。

 

从原德民第275条可知，制定法并非不区分这两个概念。不能假设，立法者在起草原德民第306条时，把这种概念的区分忘记了，故而原德民第306条中的不可能的给付（unmögliche Leistung），应该被理解为包括客观不能与主观不能（Unvermögen）。

 

2. 反向推理

 

因此，可以进行一个合理的反向推理——债务人自始对契约给付的主观不能，与客观不能不同，并不导致契约无效。

 

3. 漏洞的出现

 

反向推理以后，债务人自始主观不能时，给付就无法以其原本的形态得到实现，此时，债权人的问题是：他可以基于有效的契约对债务人主张哪些权利，他是否享有信赖利益损害赔偿请求权、或者履行利益损害赔偿请求权。对此，制定法并没有规定，这构成一个制定法的规整漏洞。如果上述对原德民第306条就自始主观不能所作的反向推理不合理，这一制定法的漏洞就不会存在。

 

八、方法的选择：法律理由之问题、价值导向与目的论的思考[47]

 

对于制定法的某个规则，可否作反向推理，若不可，是否能作类推推理——个别类推，或许其他规则联系起来作整体类推、“举重以明轻的论证”，抑或，形成对一般性法律原则的认识。在Larenz看来，这并不是形式逻辑的问题，毋宁是制定法的目的、以及为制定法所表达的价值评价的问题，也即法律理由的问题。

 

Larenz认为，在不同方法之间作取舍，绝不像一个不明底蕴者可能看上去的那样，听任当时作出判断之人的主观判断。该决定毋宁应该借助价值取向与目的论之思考方法，使他人得以理解。

 

---

[1]对Larenz此处的见解，Kaufmann在其《类推与“事物本质”——兼论类型理论》一书中表示反对。他认为以Larenz为代表的通说将类推与事物的本质视作不同的法律发现方法，忽视了两者之间的相互作用。Kaufmann亦反对将类推与事物的本质都视作补充性技术、只有在解释和涵摄的正常方法无法达到目的（即制定法有漏洞时）才能得到适用。（Larenz仅在填补漏洞处采用类推的方法，但未将“事物的本质”限于漏洞填补，事物的本质亦可作为客观目的论的解释标准。）Kaufmann有此类主张，是因为他对类推的理解与通说不同。Kaufmann把调适和同化的过程均视为类推，类推借助类似性，而事物的类似性特征就是事物的本质。Kaufmann认为，这种类似性不仅存在于不同的生活事实之间（法学方法对类推的一般理解），亦存在于生活事实与规范事实之间，即“存在”与“应当”之间。由此，所有将存在与应当相对应的过程都是类推，这不仅限于目光在规范与事实之间往返的形成案件事实与解释法律过程，还包括将生活事实综合为规范构成要件的立法过程（Kaufmann认为法官造法时亦须首先经历同样的立法思维过程），立法也是借助相似性把握生活事实的，如将7岁的孩子与17岁的人均视为限制行为能力人。参见，亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业出版社1999年版，第3-5页；第11-19页；第89-99页。

Larenz在将“事物的本质”用于法律解释和法律续造时，该概念亦超出事实领域、进入了价值领域，具有Kaufmann所说的“存在与应当结构交错”的特征，但与Kaufmann的根本差别在于，Larenz并未将这一跨越归结于“存在”与“应当”之间可以类推的相似性。故而，取向于事物本质的思考与类推是不同的法律发现方法。

Larenz亦于本款脚注中特别指出，Kaufmann将从事物的本质出发的思考视为类推，是以宽泛的“类推”概念为基础的。在Larenz看来，Kaufmann的类推关注的不是抽象的一致，而是差异中的统一。并由此关注对应（Entsprechung）。Larenz认为，这会导致所有的思考都成为“类推的思考”，如“具体概念”（黑格尔）、类型和功能性关联等，甚至所有的理解都会变为“类推的思考”。Larenz强调，他是在狭义的、法学方法传统理解的意义上使用“类推”概念的，也即，在“漏洞填补”的框架内对类似的事实作相同的评价。Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.202.

不过，Larenz认可Kaufmann将类型的思考视为广义的“类推”思考的做法。Kaufmann认为，类型是存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务是描述类型。立法和法律发现的成功或失败，端赖于能否正确地掌握类型。而类型是开放且无固定界限的，不同于概念的封闭、分离，事物无法被涵摄（subsumieren）于类型，只能被归入（zuordnen）类型。Larenz在本书第1章第4节中部分接受了这一思想，不过他未像Kaufmann一样将所有的立法均视为类型描述，仅将类型用于无法被概念精准界定的情形。Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.41f.；亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业出版社1999年版，第111-115页。

[2]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 202；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。

[3]a.a.O.；同前书，第258页。

[4]a.a.O.；同前书。

[5] a.a.O.，S.202f.；同前书。

[6]Josef Esser, Grundsatz und Norm, in der richterlichen Fortbildung desPrivatrecht, 4. Aufl,, 1990, S.231.

[7]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016 年版，第164-165页。

[8]同前书，第177-179页。

[9]同前书，第180-182页。

[10]同前书，第152页。

[11]同前书，第184页。

[12]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 203；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。

[13]a.a.O.；同前书，第259页。

[14]a.a.O.，S.203f.；同前书。

[15]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 204；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第260页。

[16]a.a.O., 204f.；同前书。

[17]a.a.O.，S.205.

[18] Klaus－WilhelmCanaris，DieFeststellung von Lücken im Gesetz，einemethodologische Studie über Voraussetzung und Grenze der richtlichenRechtsfortbildung praeter legem，2.Auf，1983，S.97f.

[19]a.a.O. ，S.98f.

[20]a.a.O. ，S.99.

[21]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第260-262页；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第482-485页。

[22]参见，欧文·M ·柯匹、卡尔·科恩:《逻辑学导论》（第13版），张建军等译，中国人民大学出版社2014年版，第523-524页、第579页。

[23]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.202.

[24]参见，乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016 年版，第 166-168页。

[25]参见，欧文·M ·柯匹、卡尔·科恩:《逻辑学导论》（第13版），张建军等译，中国人民大学出版社2014年版，第567-568页。

[26]同前书，第521-525页。

[27]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 205；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第262页。

[28]a.a.O.，S.205f.；同前书，第262-263页。

[29]a.a.O.，S.206；同前书，第263页。

[30]a.a.O.，S.206f.；同前书，第263-264页。

[31]a.a.O.，S.207；同前书，第264页。

[32]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S.206.

[33]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 207；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第264页。

[34]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 207f.；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第264-265页。

[35]仅从文义，似乎不能当然地得出这一结论。该款第一分句表述为“如果受害人的过错共同参与了损害发生”，由此似乎只能推出，如果不存在该情形，则受害人不分担损害，而非加害人也只在有过错时负有赔偿义务。

[36]不过，从上文“个别类推”优先于“整体类推”的理由可知，这类仅从个别规范就得出“一般性原则”方法，应该尽可能地审慎采用。在缺少其他规范作比较时，要识别个别规范的法律理由，并且完全判断清楚从中一般化出来的“原则”究竟应有何种程度的普遍性，无疑会更加困难。可能还可以思考的是，法官在找法时进行这类具有一般性的类推，是否有其必要。纵使将判决视为规范，其也仅为个别规范，并不具有一般性，法官系针对待判个案适用法律，将类推的论断限于具体的个案，似乎更有助于加强论证有效性。纵使联邦最高法院有统一司法的职责，似乎也应该谨慎地创造“一般性原则”，立法者制定个别规范时，尚且会因思虑不周而导致漏洞的出现，联邦最高法院要从个别规范中获致一个一般性原则，面临的困难或许并不会更小。

[37]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 205；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第265页。

[38]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016 年版，第200页、第204页。

[39]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第99-102页。

[40]恩斯特·A. 克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年，第177-178页。

[41]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 208f.；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第265页。

[42]a.a.O., S. 209.

[43]a.a.O.；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第266页。

[44]a.a.O., S.209f.；同前书。

[45]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016 年版，第196-197页。

[46]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S. 210；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第265页。

[47]a.a.O.；同前书。