无讼阅读｜承揽合同签订及履行中的八个典型问题及操作建议

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

承揽合同是从事实业类生产经营的企业经常使用的合同。此类合同的签订、履行与买卖合同虽然有诸多相似之处，但仍因委托指定、材料选取等方面的原因导致与买卖合同的法律风险防控存在其独特之处。本文提取了撷取实务中常见的八个典型承揽合同问题，并提供解决该类问题的解决方案，供各位同仁参考，不足之处请不吝赐教。

一、承揽业务转交第三人处理的问题

定作人知悉承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成而并未提出解除合同的，承揽合同条款之相关约定仍然对定作人与承揽人有效。定作人不能以该业务已经由第三人定作而主张对合同价款的降低。

实务中很多承揽业务因定作人身份的不同，价格有所不同。例如某企业委托某通过了GMP认证的食品企业加工食品。然而该企业在签订了委托加工合同后却将该业务转委托第三方食品企业生产加工。该第三方食品企业虽然有相应的食品生产许可资质，但是并无GMP资质。

操作建议：定作人在承揽合同条款中争取加入承揽人转第三方完成工作成果的违约责任条款。同时保留定作人解除合同权利。因为在实际业务中，对于定作人而言，解除合同可能并不有利于实现权益的最大化，甚至可能带来定作人更大的损失。

二、未签合同的承揽业务转交问题

定作人与承揽人未签订承揽合同，承揽人将所承揽工作交由第三人完成。第三人不仅未能完成承揽工作，且将定作材料损坏。定作人事后应尽可能搜集定作人与承揽人之间存在承揽合同关系的证据。

操作建议：实务中，定作人可以争取承揽人单方出具所承揽业务（包括定作材料）已经交付第三人承揽，应当由第三人承担赔偿责任的说明。定作人可以依据该说明证明定作人与承揽人之间存在承揽合同关系，并追究承揽人的违约责任，也可以依据物权法的规定追究第三人对定作材料的损害赔偿责任。

三、图纸审查及材料选择中的常见问题

（1）图纸问题

定作项目在事故发生后再由承揽人向定作人反馈系定作人所提供图纸或技术材料不合理的，法院将很难支持。实务中存在图纸或其他技术材料的定作项目，承揽人应当尽可能早的发现图纸或技术材料中不合理的风险点。该类风险点在发现后应当以可以证明告知的方式送达定作人。建议在承揽合同中约定双方联系人的邮箱，方便此类事项的沟通。

（2）材料选择

合同法第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”实务中承揽人选用材料时未依据约定执行，有时并非承揽人一方原因，有时甚至来自于定作人的指令或者默许。此时承揽人应当首先获得定作人同意变更所选用材料的证据。如果属于定作人指定变更材料的，应当取得定作人指定变更的书面材料；承揽人自行变更的，应当获得承揽人同意所变更材料的书面确认。否则事后很容易成为定作人拒绝支付承揽费用的合法理由。

此外，定作人提供材料的，不仅应当在承揽合同中约定定作人所提供材料的种类、标准等，还应当明确该类材料的检验义务方。定作人承担检验义务的，承揽人在发现材料不符合约定的也应当自其知道或应知道不符合约定标准之日起告知定作人。

四、承揽人商业秘密的保守义务问题

合同法第二百六十六条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”从合同法律关系角度而言，承揽人对定作人所负担的保密义务系基于定作人的要求而产生。在定作人未对承揽人做出保密义务的要求或者虽然提出了该项要求，但对保密义务的内容并不明确的，定作人不能依据承揽合同的相关规定主张承揽人承担违约责任。【参考案例：北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第451号行政判决书】

实务中有人认为上述观点违反了反不正当竞争法关于商业秘密的保护规定。然而实际上两者并不冲突。反不正当竞争法第九条第一款规定了三种侵犯商业秘密的情况，其中第（三）项中所规定“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”换句话说，如果当事人并未约定，则对当事人不产生此项法律效力。

当然，承揽人在此种情况下的免责并不等于在该条第一款第（一）、（二）项及第二款规定的免责。即，承揽人如果发生了以下三种情况，仍然需要承担商业秘密侵权责任：

1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

3、明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。该三项规定中的事项显然与当事人是否签订承揽合同并无直接关系。

操作建议：承揽业务中涉及定作人商业秘密的，定作人应当主动要求在承揽合同中加入商业秘密保护条款。承揽人应当对承揽合同条款中所确定的商业秘密保护范围进行审查，对商业秘密的保护期限提出要求等。

五、订单规则的设定及操作技巧

实务中有的承揽合同采用订单方式开展业务。一般操作规则为承揽合同仅明确合同主体的相关权利义务内容，但是具体定作事项包括定作要求、执行标准、工作成果交付时间等均通过订单方式另行约定。此种操作方式在承揽业务开展过程中较为便捷。但如果订单确认规则不规范，在合同纠纷发生后对任何一方而言都可能存在相关事实举证困难的问题。而该举证困难发生的原因往往集中在订单确认方式、信息传递渠道等方面。

操作建议：规范的订单确认规则应当建立在当事人签订了规范的承揽合同基础之上，同时在承揽合同中应当明确以下四个方面：

1、订单的基本结构

合同中可以附件形式明确订单的基本结构，同时约定该基本结构不得变更。

2、订单传递邮箱

实务中很多订单往往采用互联网渠道或传真方式发送。还有的当事人采用聊天工具方式发送。虽然从法律角度而言，上述订单的传递形式均可以产生法律效力。但是从取证难度角度而言，建议采用双方约定的电子邮箱传递、确认订单。

3、明确订单异议期限

订单异议期为承揽人收到定作人发出的订单后，对订单内容提出异议的期限。该期限应当在承揽合同中明确约定。合理的订单异议期对订单的切实履行及承揽人的违约风险规避均具有重要意义。

4、工作成果交付时间

承揽合同中一般会约定工作成果的交付时间，但由于业务操作中的多种多样，难免会出现订单中需要标注工作成果交付时间的情况。承揽人应当格外注意工作成果的交付时间应当与合同约定的付款时间相互协调。避免出现定作人通过约定工作成果交付时间实际违反承揽合同约定的付款在先的情况。

六、工作成果的检验期设定问题

一般而言，约定较短的检验期往往对承揽人更为有利。合同法关于承揽合同的规定中并未对承揽合同工作成果的质量检验期问题做出规定。合同法关于买卖合同的第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”即，此种情况下适用合同法第一百五十八条的关于检验期的规定。

操作建议：基于以上原因，定作人在遇到承揽人要求在合同中约定检验期的情况时，应当结合定作业务所涉及定作材料的选用、定作方案提供由哪一方负责等角度与承揽人确定合理的检验期。

七、可得利益的约定排除问题

实务中不少承揽合同涉及可能产生定作人间接损失的情况。例如食品委托加工合同中，食品的质量瑕疵涉及的食品安全问题。一些原料加工类贸易中涉及向第三方逾期交货或货物质量纠纷等。但是另一方面，承揽人在承揽业务中所涉的收益未必与其所承担的风险完全匹配。

例如一个由承揽人收取加工费，定作人提供原料的承揽业务，承揽人所收取的加工费可能仅为1万元，但因加工后产生的成品质量争议，可能导致的定作人可得利益损失将达到100万元。当然个中还涉及损害因果关系的认定问题。但是从承揽人一方而言，显然直接约定排除适用可得利益赔偿似乎更为有利。

基于当事人意思自治的原则，司法实践中对于当事人约定排除适用可得利益赔偿规则的，法院一般予以支持。但是如果承揽合同中仅约定承揽人赔偿直接损失，并未明确涉及可得利益的排除约定的，司法实践中并不能产生对合同法第一百一十三条关于合同可得利益的排除适用【参考案例：北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第8042号民事判决书】。

八、争议解决方式的设定问题

争议解决条款是普通合同中的常见条款。在争议解决方式的选择上，选择商事仲裁还是法院诉讼并没有统一的标准答案。定作人和承揽人应当考虑在争议发生后是否涉及商业秘密的保护、企业形象的维护、常见争议的维权难度及维权成本、社会资源等角度来确定适用哪一种方式解决合同争议。此外，实操中应当注意格式合同文本中的争议解决约定不属于需要提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

操作建议：定作人或者承揽人在起草承揽合同条款时应当结合商业秘密、企业形象维护、常见争议维权难度、维权成本、己方社会资源等角度综合考虑适用商事仲裁还是法院诉讼解决合同争议。

编辑/董唯唯