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转自:法治政府研究院 行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定 张旭勇 （浙江财经大学法学院教授） 一、行政公益诉讼中的“不依法履行职责”问题 在行政公益诉讼中，诉讼程序是诉前程序有效发挥督促作用的保障，行政机关“不依法履行职责”是诉前程序转入诉讼程序的必要条件，是检察机关据以提出诉讼请求并获得法院判决支持的前提与基础。在行政公益诉讼制度运行中，“不依法履行职责”的认定居于特别重要的地位。 在检察机关提起公益诉讼的败诉案件中，“不依法履行职责”认定是双方的争议焦点，是整个庭审程序证据质证与法律适用辩论共同指向的核心问题；而且，法院对“不依法履行职责”认定争议的判断极为谨慎，相应的规范分析和司法论证也较为精细，不是简单地附和或驳回检察机关的诉讼请求。这些案件，既全面揭示了行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定在职责范围、履行期限计算以及判断标准等方面存在的问题，又充分展现了行政机关、检察机关以及法院对这些问题的各自立场及其依据与理由，是探讨“不依法履行职责”认定的最好素材。 现有的研究成果，主要集中于行政机关履职的自然条件、行政程序的限制以及履职是否充分的判断标准等方面的分析，但是对履职范围、履职期限、行为标准与结果标准的关系以及结果标准的可行性等问题，没有结合高检院指导性案例展开深入分析。本文基于行政公益诉讼案件的特殊性，针对现有研究之不足，围绕职责范围、履职期限以及判断标准选择三个方面展开“不依法履行职责”认定的规范分析。 二、“不依法履行法定职责”之职责范围的科学界定 在行政公益诉讼中，行政机关作出处理决定后，没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行，是否构成“不依法履行职责”？行政机关全面履行了法定职责，但没有及时书面回复检察建议，是否构成“不依法履行职责”？探讨和解决这两个问题，是“不依法履行职责”认定的首要任务。 （一）从督促作出行政决定到行政决定执行的“全链条式”监督理念 最高人民检察院第八批5个指导性案例（28-32号）中有3个是行政公益诉讼案件（30-32号）。其中，有2个是检察机关以行政机关没有充分履行后续督促监管、申请法院强制执行职责为由，认定“不依法履行职责”并提起公益诉讼，法院判决支持全部诉讼请求。 在高检院第30号指导案例中，郧阳区人民法院判决确认林业局在作出行政处罚决定后，未依法履行后续监督管理和申请法院强制执行之法定职责的行为违法，责令林业局继续履行相应监督管理职责。在高检院第32号指导性案例中，环保局作出了立即停止生产和罚款决定，但是这些决定都没有执行到位。对此，福泉市人民法院判决确认锦屏县环保局怠于履行监督管理职责的行为违法。实质上，这两个案例都是检察机关通过行政公益诉讼对行政处罚、责令停止生产等行政决定执行情况的监督。除这两个指导性案例以外，法院判决支持检察机关通过公益诉讼监督行政机关督促执行或申请法院强制执行各类生效行政决定的现象也较为普遍。 由此可见，检察机关和法院普遍“将法定职责的履行视为一系列连续性的监管行为，行政机关在任何一个环节的失职而导致公共利益受损，都可能构成不依法履行职责。”这种行政公益诉讼观念，可以称之为“全链条式”监督理念。 （二）生效行政决定的执行监督不宜也不应纳入行政公益诉讼 在行政诉讼制度与理论框架下，生效行政决定的执行问题不宜、不应也不能再次进入审判程序。因为，前者是行政机关对相对人的违法行为没有履行职责并作出处理决定，涉及行政机关是否应当履行以及如何履行特定职权的争议，也直接影响相对人行政法上的权利义务，是一个权利（力）义务纠纷；后者仅仅是行政机关没有依法强制实现处理决定所确定的相对人义务，权利义务内容本身没有争议，只是一个生效行政决定如何实现或强制执行问题。对于前一类权利义务争议，需要法院围绕事实证据和法律解释展开审理和判断，应当纳入行政公益诉讼程序解决；后一类争议只是生效行政决定的非诉执行问题，不存在权利义务内容争议，不需要纳入行政公益诉讼。诉讼审判是对权利义务的确认和宣示，执行程序是对裁判所确定的权利义务内容的强制实现。在行政诉讼制度与理论上，不能混淆解决行政决定合法性问题的诉讼程序和保证生效行政决定内容实现的非诉执行程序。对检察机关而言，应当坚持和遵守行政（公益）诉讼与行政非诉执行监督的界线，不能把生效行政决定的执行问题再次纳入审判程序。因此，“不依法履行职责”的职责范围不应包括行政处理决定作出之后的督促履行、强制执行或申请法院强制执行等职责。 （三）不及时回复检察建议独立构成“不依法履行职责” 依据《人民检察院组织法》第21条和《公益诉讼司法解释》第21条第2款，行政机关在充分履行法定职责的同时，应当同时书面回复检察建议。在规定的期限内以书面形式回复检察建议，是行政机关应当履行的一个法定职责。 在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局公益诉讼案中，法院认为：“珲春市国土局迟延作出书面回复，不能构成实质性的违法。该行为也不属于本案审理的标的。”法院认定“不依法履行职责”不包括行政机关未及时回复检察建议的情形，实际上是否定了行政机关回复检察建议职责的独立性。 法院认为回复检察建议不具有实质性内容，是对回复程序独立价值的否认，违背了现代行政程序法治的基本要求。行政机关是否及时回复检察建议，直接影响甚至决定检察机关后续的跟进监督与诉讼，具有十分重要的程序功能。因此，行政机关未及时回复检察建议应当是“不依法履行职责”的一种情形，人民法院应当判决被告行政机关履行回复职责或者判决确认违法。 三、行政公益诉讼案件履职期限的特殊性及其计算 在行政公益诉讼中，两个因素可能影响行政机关履职期限：一是“双阶构造”程序决定履职期限计算的起点；二是行政机关履职调查取证的开放性与不确定性、调查对象的天然阻抗性以及“行刑衔接”的复杂性等因素，影响履职期限的长短及其计算。 （一）检察建议的清零阻断功能决定履职期限计算起点 根据《行政诉讼法》第25条第4款，检察机关在提起行政公益诉讼之前，要先向行政机关发出检察建议，督促其纠正违法行为。“不依法履行职责”的实质，是行政机关在法定期限内没有自我纠正违法行为。在这个“双阶构造”程序中，检察建议是程序的分界点，对诉前程序中行政机关违法行使职权或不作为违法具有阻断和清零的功能，“不依法履行职责”仅仅指检察机关提出检察建议之后的不作为违法。因此，行政机关的履职期限应当从行政机关收到检察建议之日起计算。 在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，一审法院认为案件的标的是：“珲春国土局在接到检察建议之后，是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。”在本案二审判决中，法院再次重申了这个立场，认为“周树明的违法开采行为始于何时，与本案判断被诉行政行为的合法性本身并无直接关联性，也不影响对本案的最终处理。”在行政公益诉讼中，人民法院只审查行政机关收到检察建议之后的行为是否合法。 （二）理论与实践普遍质疑或规避法定履职期限 关于履职期限，《检察机关提起公益诉讼试点方案》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》曾规定：“行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”后来，《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。” 学界普遍质疑行政公益诉讼一个月或两个月履职期限的科学性、合理性。有学者明确主张，行政机关接到检察建议之后的履职进展情况受制于许多因素，包括自然条件限制、法定程序制约、多部门配合衔接的影响等方面，当前制度与实践1个月（30日）的履职期限规定明显不合理。还有学者指出，行政行为方式多变、内容复杂，结果方面具有隐蔽性和潜伏性，调查取证相对繁杂，一个月的履职回复期限应当延长。当下，尽管《公益诉讼司法解释》已经把履职期限延长到两个月，但仍然难以消除上述质疑。 在司法实践中，法院故意忽视或规避行政机关法定履职期限计算。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案件中，法院认为，被告国土资源局在接到检察建议后及时向市政府及上级机关汇报、进行调查，主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的故意，客观上进行了调查、勘查，委托鉴定，案件移送公安机关等行为，在刑事程序终结之前不作行政处罚决定完全合法，不构成“不依法履行职责”。在案情复杂、行政机关客观上难以在法定期限内完全履职时，法院倾向于忽视或故意规避履职期限计算。 （三）公益诉讼案件的履职特殊性及其对期限的影响 为何学界与司法实践普遍质疑或规避行政机关履职的法定期限？对《行政诉讼法》第47条规定的行政机关依申请履职的两个月期限，为何没有出现类似的现象？之所以如此，可能有以下几个方面的原因： 1. 不同履职方式决定了调查与审查内容的确定性程度不同，进而影响履职期限长短。在依申请履职中，行政机关往往只需将相对人提交的申请材料与法律规定的条件进行比对或审查核实，审核的事项、材料以及强度都是法定的。即使有些依申请履职案件不是许可事项，但也要申请人给行政机关提供履职的具体地点、对象或目标等信息。因此，行政机关依相对人申请的履职行为，可以在相对较短的期限内完成。但是，在行政公益诉讼的依职权履职案件中，行政机关调查取证过程涉及的人物、事项以及证据材料的范围具有开放性和不确定性，必然耗费更多时间，需要更长的履职期限。 2. 公益诉讼案件中行政机关依职权履行法定职责的侵益性比较明显，调查取证会遭遇更多阻力，需要更长更灵活的履职期限。与此不同，依相对人申请履职行为更多是授益行政行为，审查核实阻力相对较小，因此履职期限可以更短。 3. 公益诉讼案件中可能的程序衔接和程序交叉必然要求较长的履职期限。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，一方面国土局把案件移送公安机关追究刑事责任，公安机关不受理，需要与上级行政机关和本级政府汇报沟通；另一方面，根据行政执法与刑事司法衔接工作的规定，移送前没有作出行政处罚决定的，原则上应当在刑事程序结束后再决定是否予以行政处罚。在环境行政执法中，存在需要多个相关部门配合或联合执法的情形，特定行政主管部门很难在两个月期限内完全实现检察建议所要求的目标。 （四）公益诉讼案件中履职期限的适用与完善 公益诉讼案件行政机关的履职期限具有特殊性，但是完全否定或无视《公益诉讼司法解释》规定的两个月的履职期限，不是一种负责任的法治态度。较之私人利益保护，国家利益和公共利益保护的紧迫性、及时性要求更高。《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定的两个月的履职期限，不能轻易否认或规避。当然，未来可以进一步丰富和完善履职期限制度：案情重大复杂的，经行政机关负责人批准，履职期限可以延长一个月或两个月；案情特别重大复杂的，可以报上级行政机关批准，再次延长一个月。检察机关应当充分考虑期限计算的特殊性和例外扣除情形。 四、判断“不依法履行职责”应选择行为标准 在行政公益诉讼中，行政机关是否已经全面充分履职是庭审的争议焦点。应当以何种标准判断行政机关是否全面充分履行法定职责？ （一）行为标准与结果标准的递进与排斥关系 目前，学界关于“不依法履行职责”的判断，在总结提炼司法实践经验的基础上形成了行为标准与结果标准。所谓行为标准，就是以行政机关是否全面充分履行法律规定的行政职责作为判断是否构成“不依法履行职责”的标准，要求法院只对行政机关的履职行为是否全面充分进行审查，不论相对人违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益受侵害的状态是否已经完全消除。与此不同，所谓结果标准，就是不仅仅看行政机关是否积极全面地履行了法定职责，还要看相对人的违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益是否仍然处于受损害的状态。 从行为标准与结果标准的内涵看，这两个标准并非完全相互排斥，而是一种层级递进关系，即结果标准是在行为标准的基础上提出的更高标准。行政机关依法全面充分履行法定职责是基础和前提，国家利益或公共利益受侵害的状态得以消除是目标和后果。尽管行为标准和结果标准的内涵是递进关系，但是在概念外延上，两者之间呈排斥关系。 （二）判断标准的争议及其原因 关于“不依法履行职责”的判断标准，学界有明显分歧与争议。有学者认为，“结果标准并不契合环境公益诉讼制度设计的价值目标，从生态环境与资源保护的自然规则而言，也对行政机关提出了过于严苛的要求。因此，诉前程序中行政机关是否履行法定职责的标准应当回归行为标准。”与此相反的观点认为，“判断行政机关是否履行职责，以及是否应当从诉前程序转入到诉讼程序应当符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态。”这是结果标准。 司法实践中，尚未发现严格秉持“不依法履行职责”认定之结果标准的典型案例。在高检院第32号指导案例中，法院认为：“行政机关虽有执法行为，但没有依照法定职责执法到位，导致行政相对人的违法行为仍在继续，造成生态环境和资源受到侵害的后果，经人民检察院督促依法履职后，行政机关在一定期限内仍然没有依法履职到位的，国家和社会公共利益仍处于被侵害状态，人民检察院可以将行政机关作为被告提起行政公益诉讼。”这是最典型的行为标准，而不是结果标准。高检院第49号指导性案例明确指出：“行政机关在履行环境保护监管职责时，虽有履职行为，但未依法全面运用行政监管手段制止违法行为，检察机关经诉前程序仍未实现督促行政机关依法全面履职目的的，应当向人民法院提起行政公益诉讼。”这也是行为标准。高检院《行政公益诉讼办案指南》的规定也暗含了“不依法履行职责”判断的行为标准。 学界为何会误解司法实践中“不依法履行职责”的判断标准？一方面是由于对高检院指导性案例、典型案件裁判文书的片面解读；另一方面是因为最高院和高检院相关司法解释和规范性文件具有一定误导性，比如《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范》规定“行政机关虽已作出足以保护社会公共利益的行政行为，但社会公共利益仍处于受侵害状态，检察机关提起环境公益诉讼的，应予受理”。 （三）基于职权法定和自然条件限制的行为标准选择 职权法定原则是现代行政法的一个基本原则，它要求行政机关只能行使法律授予的职权，只能采取法定的措施手段，而且还必须按照法定的程序行使权力。另外，由于自然条件限制，从行政机关积极履行法定职责到彻底消除国家利益或者公共利益受侵害的状态，不可能一蹴而就，需要有一个自然分解消化的实现过程。由于这两个原因，“不依法履行职责”的判断应当选择行为标准。这就要求检察机关应当从行政机关的法定职权、法定措施手段、法定条件、法定程序等角度判定“不依法履行职责”。 结 语 “不依法履行职责”的认定，既要遵循行政诉讼制度与原理，不能混淆检察行政公益诉讼监督和行政非诉执行的检察监督，又要特别注意行政公益诉讼案件的履职特殊性及其对期限的影响，不能无视依职权履职与依申请履职的重大区别，还要尊重行政法治原则和自然条件对行政机关履职行为的限制与约束，不能要求行政机关违法行政。 |
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