行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定

编者按：浙江财经大学法学院教授张旭勇在《浙江社会科学》2020年第1期上发表《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，针对性很强，难得的好文章，相信不论是对检察机关还是行政机关或者司法机关，都具有重要的实践价值。

一、行政公益诉讼中的“不依法履行职责”问题

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现……负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”在这个“双阶构造”程序中，诉讼程序是诉前程序有效发挥督促作用的重要保障，而行政机关“不依法履行职责”是从诉前程序转入诉讼程序的必要条件，是检察机关据以提出诉讼请求并获得法院判决支持的前提与基础。因此，在行政公益诉讼制度运行中，“不依法履行职责”的认定居于特别重要的地位。

虽然“不依法履行职责”的认定极为重要，但在行政公益诉讼司法实践中极具争议，尚未形成比较成熟的判断标准，是现阶段行政公益诉讼制度的一个重要缺陷。当下，诉前程序的主基调是检察机关与行政机关的沟通协作，双方对“违法行使职权”或“不作为”的认定基本没有争议，因意见不一致而进入诉讼程序的案件比例极低。基于诉前程序营造的这种和谐氛围，有学者认为，“由于行政公益诉讼的政治控制，筛选出的个案通常都经过双方预演与合意，从而使法院难以充分展开对‘不履行法定职责’的规范分析。”笔者认为这种认识不准确。在检察机关提起公益诉讼的败诉案件中，“不依法履行职责”认定往往是双方的争议焦点，是整个庭审程序证据质证与法律适用辩论共同指向的核心问题；而且，法院对“不依法履行职责”认定争议的判断极为谨慎，相应的规范分析和司法论证也较为精细，绝不是简单地附和或驳回检察机关的诉讼请求。这些案件，既全面揭示了行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定在职责范围、履行期限计算以及判断标准等方面存在的问题，又充分展现了行政机关、检察机关以及法院对这些问题的各自立场及其依据与理由。因此，检察机关提起行政公益诉讼的败诉案件，是我们探讨“不依法履行职责”认定的绝佳素材。

关于“不依法履行职责”的认定，现有的研究成果主要集中于行政机关履职的自然条件、行政程序等限制因素和行政机关是否依法充分履职判断标准的分析，但是对于行政机关的履职范围、履职期限、行为标准与结果标准的关系以及结果标准的可行性等问题，并没有结合高检院指导性案例展开全面深入分析。本文从行政公益诉讼案件的特殊性出发，针对现有研究之不足，围绕职责范围、履职期限以及判断标准选择三个方面问题展开“不依法履行职责”认定的规范分析。

二、“不依法履行法定职责”之职责范围的科学界定

判定“不依法履行职责”的前提是，行政机关具有特定的法定职责。在行政公益诉讼司法实践中，检察机关起诉行政机关“不依法履行职责”的情形主要有两类：一是认为行政机关对相对人的违法行为没有履行法定监管职责，没有及时作出行政处理决定；二是认为行政机关对相对人作出处理决定之后，没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行。这两种情形是否都属于行政公益诉讼“不依法履行职责”中的法定职责？另外，从行政机关履行法定职责的形式与内容、程序与实体的角度看，当行政机关完全履行了检察建议指出的法定职责，但是没有及时书面回复检察建议，是否构成“不依法履行职责”？探讨和解决这两个问题，是行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的首要任务。

（一）从督促作出行政决定到行政决定执行的“全链条式”监督理念

2017年1月4日，最高人民检察院发布了第八批5个指导性案例（28-32号），其中3个是行政公益诉讼案件（30-32号）。在这3个行政公益诉讼指导性案例中，有2个是检察机关以行政机关没有充分履行后续督促监管、申请法院强制执行职责为由，认定行政机关“不依法履行职责”并提起公益诉讼，法院判决支持了检察机关的全部诉讼请求。

在高检院第30号指导案例中，郧阳区人民法院判决确认林业局在作出行政处罚决定后，未依法履行后续监督管理和申请人民法院强制执行之法定职责的行为违法，责令林业局继续履行被毁林地生态修复的监督管理职责。本案中，尽管林业局已经作出了罚款、责令停止违法行为以及恢复原状决定，但是没有及时履行保障行政决定内容实现的相关法定职责，检察机关和法院都认为构成了行政公益诉讼中的“不依法履行职责”。同样，在高检院第32号指导性案例中，在2015年12月18日检察机关提起公益诉讼之前，环保局已经两次作出立即停止生产决定和罚款决定，但是这些决定都还没有执行到位。对此，福泉市人民法院判决确认锦屏县环保局怠于履行监督管理职责的行为违法。实质上，这两个指导案例都是检察机关通过行政公益诉讼对行政处罚、责令停止生产等行政决定执行情况的监督。除这两个指导性案例以外，法院判决支持检察机关通过公益诉讼监督行政机关督促执行或申请法院强制执行各类生效行政决定的现象也较为普遍。

上述高检院指导性案例以及其他典型案例表明：在公益诉讼实践中，对行政决定作出之后的督促履行、依法强制执行或申请法院强制执行等法定职责，行政机关履行不全面、不充分的现象较为普遍。对此，检察机关认为行政机关没有全面充分履行法定职责，进而提起行政公益诉讼。在些案件中，不管是检察机关还是人民法院，都认为行政机关的行为构成“不依法履行职责”。也就是说，“不依法履行职责”的职责范围不仅仅限于行政机关对相对人违法行为的初始处理，还包括对生效行政决定的执行。由此可见，检察机关和法院普遍“将法定职责的履行视为一系列连续性的监管行为，行政机关在任何一个环节的失职而导致公共利益受损，都可能构成不依法履行职责。”这种行政公益诉讼观念，暂且可以称之为“全链条式”监督理念。

行政公益诉讼“全链条式”监督理念，是检察机关在改革与转型过程中提出的“深化法律监督”之发展目标的直接体现和具体落实。不容否认，检察机关的“全链条式”监督理念对督促行政机关依法行政、保护国家利益和社会公共利益作出了巨大贡献。但是，在我国现行行政诉讼制度与理论框架下，对于行政处罚、责令停止违法行为、恢复原状等生效行政决定的执行或强制实现，由检察机关提起行政公益诉讼予以监督的道路选择并非没有疑问，至少不是一种最佳的制度选择。

（二）生效行政决定的执行监督不宜也不应纳入行政公益诉讼

目前，虽然学界已经关注检察行政公益诉讼的“全链条式”监督理念，但是没有意识到并明确提出生效行政决定执行监督之公益诉讼的必要性、正当性问题，基本上只是对这种现象进行描述和概括，而且往往持肯定态度。即使是批判当前行政公益诉讼实践中“不依法履行职责”认定的期限计算、认定标准过于严苛的学者，也没有对行政决定执行监督之公益诉讼的必要性和正当性提出质疑。现有的研究，完全忽视了“全链条式”监督理念与行政诉讼制度和理论的冲突。

在现行行政诉讼制度与理论框架下，生效行政决定的执行问题不宜、不应也不能再次进入审判程序。这是因为，行政管理链条上发生的两类“不依法履行职责”以及由此引发的纠纷具有本质区别：前者是行政机关对相对人违法行为没有履行职责并作出处理决定，涉及行政机关是否应当履行特定职权的争议，也直接影响相对人行政法上的权利义务，是一个权利（力）义务纠纷；后者仅仅是行政机关没有依法强制实现处理决定所确定的相对人义务，权利义务内容本身没有争议，只是一个生效行政决定如何实现或强制执行问题。对于前一类权利义务争议，需要法院围绕事实证据和法律解释展开审理和判断，应当纳入行政公益诉讼程序解决；但是后一类争议只是生效行政决定的非诉执行问题，不存在权利义务内容争议，不需要纳入行政公益诉讼。诉讼审判是对权利义务的确认和宣示，执行程序是对裁判所确定的权利义务内容的强制实现。在行政诉讼制度与理论上，不能混淆解决行政决定合法性问题的诉讼程序和保证生效行政决定内容实现的非诉执行程序。对检察机关而言，应当坚持和遵守行政（公益）诉讼与行政非诉执行监督的界线，不能把生效行政决定的执行问题再次纳入审判程序。这就意味着，行政机关“不依法履行职责”的职责范围不应包括行政处理决定作出之后的督促履行、强制执行或申请法院强制执行等职责。

在高检院第30号指导案例中，检察机关提起行政公益诉讼主张林业局“不依法履行职责”的主要理由是剩余的罚款还未收缴、对吴兴国等3人没有加处罚款（执行罚）、未采取措施恢复林地原状。上述三项“不依法履行职责”中的法定职责，都是对已经作出的罚款、责令停止违法和恢复原状这三个行政处理决定的执行，在林业局自己没有强制执行权的情况下，只能在催告之后申请法院强制执行。该指导案例所列举的相关法律依据，包括《行政处罚法》第51条和《行政强制法》第50条、第53条，分别涉及执行罚、代履行以及申请法院强制执行三种执行的手段和途径。从检察机关办案的法律依据来看，这个行政公益诉讼案件仅仅解决生效行政决定的强制执行问题。法院判决责令林业局收缴剩余罚款、加处罚款以及监督修复被毁林地，相当于重申了林业局督促相对人履行和申请法院强制执行的义务，没有任何新的实体权利义务内容判断。高检院第32号指导案例，同样也只涉及环保局已经作出的停止生产决定和罚款决定的强制执行问题，跟确定和宣示权利义务内容的审判程序无关，具体理由不再赘述。

当然，不能否认依法执行行政决定或申请法院强制执行的确是行政机关的法定职责，也不否认生效行政决定的执行状况直接影响国家利益或社会公共利益，更不否认行政决定的执行需要检察机关监督。但是，检察机关通过提起行政公益诉讼监督和推动行政决定执行，不仅违背行政诉讼法制度安排与理论框架，而且会造成有限司法资源的无谓浪费。在现行制度安排中，检察机关作为专门的法律监督机关和公共利益代表人，应当依据《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《检察院组织法》）第20条第6项和《行政诉讼法》第97条建议行政机关依法执行或申请法院强制执行。如果行政机关仍然不依法执行或拒绝申请法院强制执行的，可以移交纪委监委追究相关人员的失职渎职责任。现行行政诉讼法已经安排了行政决定的非诉执行监督，检察机关没有必要也不应该提起行政公益诉讼监督。当然，生效行政决定非诉执行检察监督的制度安排仍有进一步完善的空间，对涉及国家利益或社会公共利益的行政决定，可以直接赋予检察机关申请法院强制执行的权利，以提高行政非诉执行监督的效率和强度。《行诉法解释》第158条规定：“作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效行政裁决确定的权利人或者其继承人、权利承受人在六个月内可以申请人民法院强制执行。”这个规定给我们的启发是，未来考虑修改《行政诉讼法》或《行诉法解释》时增加规定：“行政机关在法定期限内不依法执行或者不申请法院强制执行，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以申请人民法院强制执行。”这样，检察机关提起行政公益诉讼的职责和申请法院强制执行的职权可以更好地衔接配合，严密保护国家利益和社会公共利益。

（三）不及时回复检察建议独立构成“不依法履行职责”

关于“不依法履行职责”的认定，行政公益诉讼实践提出了这样一个问题，即行政机关接到检察建议之后，积极履行了监督管理职责，但是没有在法定期限内回复检察建议，是否构成“不依法履行职责”？如果回答是肯定的，其依据和根据是什么？法院应当如何判决？

检察建议是检察机关履行法律监督职责的一种手段与方式。依据《人民检察院组织法》第21条，人民检察院行使法律监督职权时，可以提出检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳检察建议的情况书面回复人民检察院。依据《公益诉讼司法解释》第21条第2款，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。由此可见，行政机关在全面充分履行法定职责的同时，应当同时书面回复检察建议。在规定的期限内以书面形式回复检察建议，也是行政机关应当履行的一个法定职责。

那么，如果行政机关不回复检察建议是否构成“不依法履行职责”？在高检院第30号和第32号指导性案件中，法院认定行政机关在规定期限内未书面回复检察建议。但是，在这两个案件中，因为法院同时认定行政机关未依法履行监管职责，所以行政机关未书面回复检察建议是否独立构成“不依法履行职责”的问题被吸收或掩盖。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局公益诉讼案中，因为法院认定国土局实际上已经全面充分履行了监管职责，所以不得不对其未回复检察建议的违法性问题作出评判。在该案中，法院认为：“珲春市国土局迟延作出书面回复，不能构成实质性的违法。该行为也不属于本案审理的标的。”也就是说，国土局已经全面充分履行了监管职责，以实际行动回应了检察建议，迟延回复检察建议不具有实质内容，不能独立构成“不依法履行职责”违法。这就意味着，“不依法履行职责”不包括行政机关未及时回复检察建议的情形，实际上是否定了行政机关回复检察建议职责的独立性。

法院之所以否定不及时回复检察建议的独立违法性，主要是因为忽视了行政机关回复检察建议的程序功能及其独立性规制要求。法院认为回复检察建议不具有实质性内容，是对这一程序独立价值的否认，违背了现代行政程序法治的基本要求。《人民检察院组织法》第21条和《公益诉讼司法解释》第21条之所以要求行政机关在履行监管职责的同时回复检察建议，主要是因为这个“回复”直接影响甚至决定检察机关后续的跟进监督与诉讼，具有十分重要的程序意义。如果行政机关不及时回复检察建议，检察机关就无法准确判断行政机关是否已经全面充分履行监管职责，进而无法决定是否应当提起行政公益诉讼，大大弱化了检察监督质效和公共利益保护力度。因此，行政机关未及时回复检察建议应当是“不依法履行职责”的一种情形，可以独立构成行政不作为违法。对此人民法院应当判决被告行政机关履行回复职责或者判决确认违法。

三、行政公益诉讼案件履职期限的特殊性及其计算

“不依法履行职责”是不作为违法，是对行政机关在法定期限内不积极履行法定职责状况的一种拟制。因为行政机关的履职行为要遵守立案、调查取证、听取意见、集体讨论等法定程序，所以拟制的不作为违法应当充分考虑行政机关履行法定职责所需要的时间，只有期限届满仍然未全面充分履行法定职责的，才构成“不依法履行职责”。在行政公益诉讼中，有两个因素可能影响被告行政机关的履职期限：一是“双阶构造”程序决定履职期限计算的时间起点；二是行政机关履职过程中调查取证的开放性与不确定性、调查对象的天然阻抗性以及“行刑衔接”的复杂性等因素，影响履职期限的长短及其计算。

（一）检察建议的清零阻断功能决定履职期限计算起点

根据《行政诉讼法》第25条第4款，检察机关通过公益诉讼的监督划分为诉前程序和诉讼程序：在诉前程序，针对行政机关“违法行使职权或者不作为”违法，检察机关提出检察建议；在诉讼阶段，对行政机关仍然“不依法履行职责”的不作为违法，检察机关提起行政公益诉讼。这个“双阶构造”程序设计，体现了我国行政公益诉讼的谦抑性和效率性，即倾向于通过诉前程序实现公共利益保护目标。检察机关之所以要先提出检察建议，而不是直接提起行政公益诉讼，主要是因为要给行政机关一个自我纠正错误的机会。“不依法履行职责”违法的实质，是行政机关在法定期限内没有自我纠正错误与违法行为。从“双阶构造”程序角度看，检察建议是这个程序的分界点，对诉前程序中行政机关违法行使职权或不作为违法行为具有阻断和清零的功能，“不依法履行职责”仅仅指检察机关提出检察建议之后的不作为违法。因此，行政机关的履职期限应当从行政机关收到检察建议之日起计算。《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责”。这个规定清晰表明，行政机关的履职期限从收到检察建议书之日起计算。关于这一点，学界目前基本没有争议。

在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，一审法院认为案件的标的是：“珲春国土局在接到检察建议之后，是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。”在本案二审判决中，法院再次重申了这个立场，认为“周树明的违法开采行为始于何时，与本案判断被诉行政行为的合法性本身并无直接关联性，也不影响对本案的最终处理。”相对人周树明的违法开采行为始于何时，之所以与“不依法履行职责”的判断无关，主要是因为检察建议起到了阻断与清零的作用，人民法院原则上只审查行政机关收到检察建议之后的行为是否合法。按照这个标准，在高检院第32号指导案例中，法院判决确认“锦屏县环保局在2014年8月5日至2015年12月31日对鸿发、雄军等企业违法生产的行为怠于履行监督管理职责的行为违法”，似有不妥之处。这个案件中，检察机关发出检察建议的时间是2014年8月15日，8月5日至15日这段时间行政机关怠于履职的行为不属于“不依法履行职责”的组成部分，而是诉前检察建议监督的不作为违法。由此可见，行政机关履职期限起点的确定，不仅仅决定期限计算和“不依法履行职责”的构成，而且还直接影响行政公益诉讼标的范围以及证据关联性等问题，也涉及诉前检察建议程序的相对独立性，不可轻易忽视或混淆。

（二）理论与实践普遍质疑或规避法定履职期限

关于行政机关的履职期限，《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。”暂且不论紧急情况下十五日回复期限，因为从字面上看，这只是回复期限，并不是完整的履职期限。该司法解释规定两个月的履职期限，是模仿借鉴了《行政诉讼法》第47条关于行政机关依相对人申请履行保护其人身权、财产权等合法权益之法定职责的期限，旨在督促行政机关及时履职，以充分保护国家利益和公共利益。

表面上看，行政公益诉讼和私益诉讼都规定了行政机关两个月的履职期限，符合法制统一性原则。但是，学界普遍质疑行政公益诉讼中行政机关两个月履职期限的科学性、合理性。有学者指出：“行政机关的完全履行（职责）有赖于上级机关的批准，或者有赖于相对人的配合，或者其他机关的配合，而行政机关仅仅履行了自己所能做的部分，是否认定为不作为？”表面看，这仅仅是对“不依法履行职责”的认定提出疑问，但是这个疑问本身表明了行政机关履职的复杂性，暗含了对固定的两个月履职期限科学性的否定。有学者明确主张，行政机关接到检察建议之后的履职进展情况受制于许多因素，包括自然条件限制、法定程序制约、多部门配合衔接的影响等方面，当前制度与实践1个月（30日）的履职期限规定明显不合理。所以，行政机关履职期限的强制性规定没有现实合理性，应当丰富行政机关履职期限的弹性范围。还有学者指出，行政行为方式多变、内容复杂，结果方面具有隐蔽性和潜伏性，调查取证相对繁杂，一个月的履职回复期限应当延长。当下，尽管《公益诉讼司法解释》已经把履职期限延长为两个月，但是仍然不足以消除上述质疑。

在司法实践中，法院作为法律适用机关不会也不能直接否定行政机关法定履职期限，但是有时却故意忽视或规避行政机关法定履职期限计算。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案件中，检察院于2016年3月14日建议国土资源局对周树明、王凤云等人非法开采出售矿石的违法行为进行处理。但是，国土资源局一直未对相对人的违法行为作出处理。同年10月28日，检察机关提起行政公益诉讼。11月4日，国土资源局以该案涉嫌刑事犯罪为由，将案件移送至珲春市公安局，公安局于11月25日对该案立案侦查。一审法院认为，被告国土资源局在接到检察建议后及时向市政府及上级机关汇报、进行调查，主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的故意，客观上进行了调查、勘查，委托鉴定，案件移送公安机关等行为，在刑事程序终结之前不作行政处罚决定完全合法，据此判决驳回检察机关的诉讼请求。显然，在这个案件中，人民法院故意规避行政机关法定履职期限计算，强调国土资源局主观上没有怠于履职的故意，客观上自接到检察建议之日起一直在积极履行职责。通俗一点说，法院认为国土局一直在努力积极地履职就够了，难以要求其在一个月或两个月内完成全部履职行为。检察机关不服一审判决提起上诉，二审法院认为“原审基于法律人正常的理性思维和日常经验法则以及行政执法实际所做的认定和判断，证据充分，事实清楚，合法合理。”二审法院的意思是，这样判断认定行政机关的履职行为才符合人的常识和行政执法实际，不能要求行政机关严格遵守履职期限。这个案件表明，在案情复杂、行政机关客观上难以在法定期限内完全履职时，法院倾向于忽视或故意规避履职期限计算。

（三）公益诉讼案件的履职特殊性及其对期限的影响

在行政公益诉讼案件中，为何学界与司法实践都普遍质疑或规避行政机关履职的法定期限？对《行政诉讼法》第47条规定的行政机关两个月履职期限，为何没有出现类似的现象？可能主要有以下几个方面的原因：

1.不同履职方式决定了调查与审查内容的确定性程度不同，进而影响履职期限长短。在公益诉讼案件中，行政机关是依职权履行职责，与行政私益诉讼中依相对人申请履职明显不同。在行政私益诉讼的依申请履职中，行政机关往往只要将相对人提交的申请材料与法律规定的条件进行比对或审查核实，审核的事项、材料以及强度都是法定的内容。即使有些依申请履职案件不是许可审批类事项，但往往也需要申请人给行政机关提供履职的具体地点、对象或目标等确定性信息。因此，行政机关依相对人申请的履职行为，可以在相对较短的期限内完成。但是，在行政公益诉讼的依职权履职案件中，行政机关调查取证过程涉及的人物、事项以及证据材料的范围具有开放性和不确定性，必然耗费更多时间，需要更长的履职期限。正因为如此，法律往往明文规定行政机关依申请履职的期限，而且一般都比较短，比如《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第42条规定了20日的一般履职期限，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《信息公开条例》）第33条规定了20个工作日履职期限。与此形成鲜明对照的是，在行政机关依职权履职的案件中，法律法规往往不明确规定履职期限，即使明确规定了履职期限的，也会相对较长。《气象行政处罚办法》第32条规定：“气象行政处罚案件自立案之日起，应当在6个月内作出处理决定。特殊情况需要延长时间的，应当报上级气象主管机构批准并书面告知案件当事人。”

2.依职权履行法定职责往往侵益性比较明显，调查取证会遭遇更多阻力，需要更长更灵活的履职期限。与此不同，依相对人申请履职行为更多是授益行政行为，审查核实阻力相对较小，因此履职期限可以更短。比如在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，当事人周树明已经死亡，其妻子王凤云不配合调查，周树明可能是部队雇佣人员，也可能是部队人员与周树明勾结共同实施非法采矿行为，部队相关部门对国土局执法人员的配合又不积极，不肯出具证明文件等。所有这些因素都给国土局调查取证并定性相对人违法行为增加了难度，必然需要相对较长的履职期限。

3.公益诉讼案件中可能的程序交叉也要求相应延长行政机关的法定履职期限。有学者注意到，环境行政执法中存在需要多个相关部门配合或联合执法的情形，特定行政主管部门很难在两个月期限内完全实现检察建议所要求的目标。除了不同行政部门的横向配合或联合以外，还要考虑行政机关与刑事司法机关的配合与衔接程序对履职期限的影响。在行政执法中，行政处罚与刑罚的衔接极为普遍，按照“行政—刑事”或者“刑事—行政”两种模式展开或运行，对行政机关履职期限的直接或间接影响不可忽视。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，一方面国土局把案件移送公安机关追究刑事责任，公安机关不受理，需要与上级行政机关和本级政府汇报沟通；另一方面，根据行政执法与刑事司法衔接工作的规定，移送前没有作出行政处罚决定的，原则上应当在刑事程序结束后再决定是否予以行政处罚。这两个方面因素的存在，客观上必然要求延长行政机关法定的履职期限。

（四）公益诉讼案件中履职期限的适用与完善

较之行政私益诉讼，公益诉讼案件中行政机关的履职期限具有特殊性，但是完全否定或无视《公益诉讼司法解释》规定的两个月的履职期限，也不是一种负责任的法治态度。较之私人利益保护，国家利益和公共利益保护的紧迫性、及时性要求更高。所以，我们应当遵守《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定的两个月的履职期限，不能轻易否认或规避。当然，未来应当进一步完善我国行政公益诉讼制度的履职期限。案情重大复杂的，经行政机关负责人批准，履职期限可以延长一个月或两个月；案情特别重大复杂的，可以报上级行政机关批准，再次延长一个月。

当前，我们可以充分运用履职期限计算规则有效缓解行政机关的履职期限压力。对检察机关而言，在督促行政机关积极履行法定职责的同时，应当充分考虑期限计算的特殊性和例外扣除情形。一是对于行政机关履职期限，法律、法规、规章有特殊规定的，从其规定。依相对人申请履行法定职责的案件，期限直接影响相对人合法权益，所以《行政诉讼法》第47条仅限于法律、法规另有规定的，从其规定。但是，在行政公益诉讼中，延长行政机关的履职期限不会直接侵害相对人合法权益，所以规章有特殊规定的，也可以从其规定。当然，国家利益或者社会公共利益损害持续扩大等紧急情形除外。二是检测、评估、鉴定、公告、听证等程序步骤所需要的时间不计入法定履职期限。《浙江省行政程序办法》第64条第3款规定：“行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在前两款规定的期限内。”三是移送刑事司法机关追究刑事责任的案件，刑事司法程序结束后需要再次启动行政履职程序的，可以重新计算履职期限。

四、判断“不依法履行职责”应选择行为标准

在行政公益诉讼实践中，行政机关明确表示拒绝履行或者完全不履行的情况很少，行政机关履行法定职责不全面、不充分、不彻底的情形比较常见，所以行政机关是否已经充分履职往往成为庭审的争议焦点。那么，我们以何种标准判断行政机关是否已经全面充分履行法定职责？是行为标准还是结果标准？这两种标准是什么关系？我们应当如何取舍？背后的行政法理根据是什么？

（一）行为标准与结果标准的递进与排斥关系

目前，学界关于“不依法履行职责”的判断，在总结提炼司法实践经验的基础上形成了行为标准与结果标准两类。所谓行为标准，就是以行政机关是否全面充分履行法律规定的行政职责作为判断是否构成“不依法履行职责”的标准，要求法院只对行政机关的履职行为是否全面充分进行审查，不论相对人违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益受侵害的状态是否已经完全消除。与此不同，所谓结果标准，就是不仅仅看行政机关是否积极全面地履行了法定职责，还要看相对人的违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益是否仍然处于受损害的状态。检验和区分行为标准与结果标准试金石式的问题是，当行政机关已经根据检察建议依法全面履行了法定职责，但是国家利益或社会公共利益受侵害的状态仍然未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？这个试金石式的问题之所以真实存在，主要是因为行政机关履行法定职责过程要受严格的法律程序控制，生态环境和自然资源的修复改善也要受各种自然条件限制，行政机关的履职行为具有程序性和阶段性，从履职行为到国家利益或社会公共利益受侵害状态的完全消除可能有一个逐渐实现的过程。

从行为标准与结果标准的内涵看，这两个标准并非完全相互排斥，而是一种层级递进关系，即结果标准是在行为标准的基础上提出的更高标准。行政机关依法全面充分履行法定职责是基础和前提，国家利益或公共利益受侵害的状态得以消除是目标和后果。在行为标准的基础上还追求更高的结果标准，就是秉持“不依法履行职责”判断的结果标准。有学者认为，在实践中，检察机关对“不依法履行职责”的判断往往兼采行为标准与结果标准。实际上，这个兼采行为与结果的双重标准就是结果标准，因为纯粹的结果标准无法独立存在，必须以行为标准为基础和前提。当行政机关没有全面充分履行职责而导致国家利益或社会公共利益受侵害的，法院据此判定行政机关“不依法履行职责”的，属于行为标准。所以，尽管行为标准和结果标准的内涵是递进关系，但是在概念外延上，两者之间呈相互排斥关系。

（二）判断标准的争议及其原因

关于“不依法履行职责”的判断标准，学界有明显的分歧与争议。有学者认为，“结果标准并不契合环境公益诉讼制度设计的价值目标，从生态环境与资源保护的自然规则而言，也对行政机关提出了过于严苛的要求。因此，诉前程序中行政机关是否履行法定职责的标准应当回归行为标准。”与此相反的观点认为，“判断行政机关是否履行职责，以及是否应当从诉前程序转入到诉讼程序应当符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态。”还有学者持一种模糊观点，认为采取行为标准还是结果标准，要根据案件的具体情况来具体分析。这种观点既要看行政机关有没有正在履职或正在纠正违法，又要看行政机关有没有使危害状态得以制止，有没有消除危害结果。这种观点的实质还是坚持结果标准，因为它把行政机关的履职行为只是作为消除国家利益或社会公共利益之危害后果的前提与基础。

在司法实践中，至今没有严格秉持“不依法履行职责”认定之结果标准的典型案例，至多存在一些从危害结果是否消除来倒推行政机关是否充分履行职责的案件。有学者认为，贵州省贞丰县检察院诉兴仁县环保局不作为案中，环保局收到检察建议之后，对远程煤矿加强环境监管并作出相关处罚，但是由于远程煤矿产生的大气污染、固废污染、水环境和土壤污染依然存在，贞丰县检察院提起行政公益诉讼，这是坚持结果标准的典型案例。然而普安县人民法院在该案一审判决中认为：“尽管环保局对远程煤矿的环境监管做了大量工作，也对远程煤矿作了相关的处罚。但其存在履职不及时和履职不适当，比如只是责令远程煤矿改正环境违法行为，没有采取更为严厉的处罚措施，直到2015年4月28日接到黔西南州环境保护局信访交办通知书后，才于2015年5月18日下达仁环停产字(2015)01号停产整治决定书。”可见，法院在这个案件中遵循了行为标准，而非结果标准。

有学者把高检院第32号指导案例作为判断“不依法履行职责”之结（后）果标准的典型案例，实际上也是一种片面的误读。这个指导性案例认为：“检察机关判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责时，行政相对人违法行为是否停止可以作为一个判断标准。”这个指导性案例，似乎采取了结果标准。但是，该指导性案例紧接着的解释是：“行政机关虽有执法行为，但没有依照法定职责执法到位，导致行政相对人的违法行为仍在继续，造成生态环境和资源受到侵害的后果，经人民检察院督促依法履职后，行政机关在一定期限内仍然没有依法履职到位的，国家和社会公共利益仍处于被侵害状态，人民检察院可以将行政机关作为被告提起行政公益诉讼。”这是最典型的行为标准，而不是结果标准。在这个案件的诉讼过程中，当锦屏县政府组织相关部门关停鸿发石材公司等环境违法企业之后，检察院就撤回了“判令锦屏县环保局履行行政监督管理职责”的诉讼请求。据此判断，在这个案件中，检察机关和法院都坚持了行为标准而非结果标准。高检院第49号指导性案例，是“不依法履行职责”判断之行为标准的又一个例证。该指导性案例指出：“行政机关在履行环境保护监管职责时，虽有履职行为，但未依法全面运用行政监管手段制止违法行为，检察机关经诉前程序仍未实现督促行政机关依法全面履职目的的，应当向人民法院提起行政公益诉讼。”这个指导性案例要旨是判断“不依法履行职责”之行为标准的准确表达。

除这两个指导性案例以外，高检院《行政公益诉讼办案指南》明文规定：“对于一些特殊情形，如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改愿望，但是由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制，行政机关无法在检察建议回复期内整改完毕的，应当继续跟进调查……暂不提起行政公益诉讼。”这个规定清晰阐述了“不依法履行职责”判断的行为标准。所以，关于“不依法履行职责”判断标准的争议，主要是理论争议，或者说是对行为标准与结果标准的误解误读而引发的争议，在公益诉讼实践中，司法机关并没有严格坚持结果标准。

那么，学界为何误解误读“不依法履行职责”的行为标准与结果标准？可能有以下几个方面的原因：一是由于对高检院指导性案例、典型案件裁判文书的片面解读，得出司法实践秉持严格结果标准的结论。这个原因前文已作详细分析，在此不再累赘。二是最高院和高检院司法解释和规范性文件的误导，比如《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范》规定：“行政机关虽已作出足以保护社会公共利益的行政行为，但社会公共利益仍处于受侵害状态，检察机关提起环境公益诉讼的，应予受理。”这一规定隐含或暗含了“不依法履行职”判断的结果标准。三是社会公众、检察机关以及人民法院对国家利益和公共利益保护的愿望极为迫切，对自然条件、职权法定以及程序法定等因素对公共利益保护实现程度的影响缺乏清晰认识。

（三）基于职权法定和自然条件限制的行为标准选择

对高检院指导性案例和许多典型案例的分析表明，司法实践对“不依法履行职责”的判断已经有了比较一致的答案，即坚持行为标准。为何司法实践选择了行为标准，而不是坚持结果标准？这是因为，职权法定原则是现代行政法的一个基本原则，它要求行政机关只能行使法律授予的职权，只能采取法定的措施手段，而且还必须按照法定的程序行使权力。我们不能为了追求公共利益保护效果而要求行政机关违法行政。也就是说，检察机关通过行政公益诉讼督促行政机关履行法定职责，必须在行政法治框架内进行。另外，由于自然条件限制，从行政机关积极履行法定职责到彻底消除国家利益或者公共利益受侵害的状态，不可能一蹴而就，需要有一个自然分解消化的实现过程。在环境和自然资源保护领域的公益诉讼案件，公共利益保护效果受自然条件的限制最为明显。

由于上述两个方面原因，“不依法履行职责”的判断应当选择行为标准。这就要求检察机关在行政公益诉讼中，应当主要从行政机关的法定职权、法定措施手段、法定条件、法定程序等角度判断行政机关“不依法履行职责”，不能在国家利益或者社会公共利益受侵害的状态得以完全消除的结果追求中迷失方向。在高检院第49号指导案例的庭审举证、质证阶段，“围绕凤翔分局是否依法全面履行法定职责，出庭检察人员出示了凤翔分局行政职责范围的依据，2015年1月1日至2016年5月8日长青能化颗粒物排放数据等证据。证明截至提起诉讼前，长青能化湿电除尘系统没有竣工验收并且颗粒物依然超标排放，持续给周围大气环境造成污染问题没有彻底解决。”这些证据，只能证明违反排放污染的危害结果仍未消除，不能证明凤翔分局不依法履行职责。在这个案件中，如果出庭检察人员围绕《环境保护法》《大气污染防治法》《行政处罚法》《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》以及《建设项目环境保护管理条例》等法律法规规定的环保局的行政职权、行政措施手段及其适用的合法性等问题展开，“不依法履行职责”的认定结论就更具说服力。

结语

“不依法履行职责”的认定，既要遵循行政诉讼法制度与理论，不能混淆检察行政公益诉讼监督和行政非诉执行的检察监督，又要特别注意行政公益诉讼案件的特殊性及其对履职期限的影响，不能无视行政机关依职权履职与依相对人申请履职的重大区别，还要尊重法治原则对行政机关履职行为的限制与约束，不能因追求国家利益和社会公共利益保护而违法行政。在现行法律体系内，依据行政法治原则和行政诉讼原理，充分尊重和考量行政机关执法活动的真实世界，从而科学合理认定“不依法履行职责”，是本文写作的初衷和目标。