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原创 陈枚花实习律师 北京市盈科（广州）律师事务所 盈熙工程律师团队 前言商品房销售是房地产开发的重要环节，销售管理不仅涉及到开发商的资金回笼、资金周转周期以及开发商高速稳定运转的问题，而且会关系到买受人的合法权益而牵涉到公众利益。本文中，笔者将通过对商品房销售的相关法律问题进行分析，与读者们一起探讨和分析商品房销售的相关法律风险。 一、那么，如何做到合法高效销售想必是房地产企业较为关心的话题，首先我们需要了解销售的定义。 根据《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。 商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。 商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。 因此，商品房的现售和预售在法律层面均有明确的法律定义。在实务中，我们在处理商品房销售的问题，也有必要先要界定相应的销售行为是现售还是预售。 二、房地产预售需满足的条件从房地产供应量与企业的周转期限来看，大部分的房地产企业倾向于商品房预售。那么，商品房预售需要满足什么样的条件？根据《城市房地产管理法》第四十五条、《商品房销售管理办法》第五条和《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条之规定，房地产开发企业预售商品房的需要满足以下条件： 1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； 2.持有建设工程规划许可证和施工许可证； 3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期; 4. 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房实行预售的需满足以上条件方符合法律规定并进行合法销售。此外，部分地方也会一些地方性的规定和要求，房地产开发企业也要予以注意。 此外，预售制度中很重要的组成部分是预售资金监管，据《城市房地产管理法》第四十五条中“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”、《广东省商品房预售管理条例（2014修正）》第三十条“预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。”之规定，均明确了房地产预售的预售款项只用于规定的特定用途。 三、房地产商品房现售的条件根据《商品房销售管理办法》第七条、第八条之规定，商品房现售，应当符合以下条件： 1.现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书； 2.取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件； 3.持有建设工程规划许可证和施工许可； 4.已通过竣工验收； 5.迁安置已经落实； 6.供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期； 7.物业管理方案已经落实。 房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。 四、商品房销售的合规风险分析房地产企业应谨慎履行法律规定以及合同约定的义务，否则将面临违法和违约的风险。 1.行政处罚风险：根据《商品房销售管理办法》第三十六条“未取得营业执照，擅自销售商品房的，由县级以上人民政府工商行政管理部门依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。”、第三十七条“未取得房地产开发企业资质证书，擅自销售商品房的，责令停止销售活动，处5万元以上10万元以下的罚款。”第三十八条“违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。”之规定，以及《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款”之规定，未取得相应的资质或条件而进行商品房销售的，房地产开发企业将面临相应的行政处罚。 2.民事法律风险：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条 “出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”等相关规定，若房地产开发企业将不具备预售条件的商品房进行预售的，将需承担合同无效、返还购房款及利息、赔偿损失等责任。 参考案例一审理法院：广东省佛山市南海区人民法院（原广东省南海市人民法院） 案号：(2015)佛南法民三初字第1589号 法院查明：被告（甲方）与原告（乙方）签订认购协议，约定乙方已知悉本项目商品房的销售方案，知悉本项目商品房尚未达到公开销售条件，充分知情并知悉相关风险，因此而产生的一切经济和法律责任由本人自行承担。另查明，至辩论终结时，被告尚未取得涉讼房屋商品房预售许可证明。 法院认定：而原、被告双方签订的认购书、认购协议，即系以买卖涉讼房屋为目的而达成合意的预约合同，双方签订该合同实质上是在实施房屋销售行为，根据上述规定，截至一审辩论结束前被告仍未取得涉讼房屋的预售许可证明，故双方签订的认购书、商品房认购协议因违反法律禁止性规定而无效。被告广东中旅（南海）旅游投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还695723元予原告李海。 参考案例二审理法院：河南省周口市中级人民法院 案号：(2015)周民终字第1269号 案由：上诉人河南翔宇置业有限公司与被上诉人刘华丽商品房买卖合同纠纷一案 法院查明:翔宇置业在向刘华丽出售其周口翔宇花园小区30号楼1单元4楼东户房屋时，并未告知刘华丽该房未取得商品房预售许可证，以致刘华丽签订的商品房买卖合同无效。翔宇置业曾向刘华丽承诺其所售房屋于2014年10月1日前达到入住条件及可以取得房产证，否则自2014年5月1日起向刘华丽支付相应违约金，后翔宇置业无法履行其承诺，将刘华丽的购房款退回。翔宇置业故意隐瞒没有取得商品房预售许可证证明，导致双方签订商品房买卖合同被解除，刘华丽有权要求翔宇置业赔偿已付购房款一倍的损失118000元。 法院认定：翔宇置业在向刘华丽出售房屋时，未告知其没有房地产预售许可证，翔宇置业应当赔偿刘华丽已付购房款一倍的损失。 五、预售、现售何去何从1.预售与现售最大的区别，除了基本条件不同之外，就是预售款的问题。房地产企业通过商品房预售回收售房款，更容易获得更多周转资金加快建设的运转，这也促进了房地产开发的蓬勃发展；预售制度是中国房价经济学的基本构成，它是维系房地产企业高周转的重要基础，也是维系土地财政高速运转的重要前提。正因为如此，预售制度受到了大多数房地产企业甚至政府的青睐；在商品房供不应求时期，商品房预售制度也确实有效提高转速，解决了供求问题。 2.同时，大多数的商品房出现质量问题都与预售制度有关，预售制度对于消费者来说保障度低，房地产企业不确定因素太多，因此也带来了大量的矛盾和纠纷。这些矛盾和纠纷让购买者和房地产企业付出了不小的代价。 3.2018年 9月21日晚间，一则“广东省房地产协会向各副会长单位下发《关于请提供商品房预售许可有关意见的紧急通知》”的消息备受各界关注。《通知》称，拟对预售制度进行调整，因为商品房预售制度存在导致工程烂尾、违法违规销售、交易不公平、房屋面积管理职能难以厘清、不平衡发展和低效率竞争等风险。为了解决预售所带来的管理风险、消费风险、社会风险、金融风险，建议对预售制进行改革，提高商品房预售的条件，逐步取消商品房预售制度，全面实施现售。 《通知》还提出，考虑到当前的信贷政策持续收紧，开发企业资金压力普遍加大，如直接取消预售，房地产开关企业融资的周期必然大幅变长，产生相应的风险。因此，建议在一些城市逐步试点取消预售制度，对于新出让土地，逐步实行现售，并拟定取消预售，全面实施现售的时间表，分阶段推进。第一阶段若干年内保留预算许可，把预售条件的工程形象进度提高至主体结构工程封顶；第二阶段全面实施现售，并将时间表向社会公布，让房地产行业和社会公众都做好充分的准备。 4.经证实，该文件处于内部讨论阶段。但对房地产市场的未来的发张趋势以及方向仍然具有十分重要的影响。防患于未然，房地产企业更应当加强自身企业的管理以及风险控制，对预售制度的改革甚至取消进行必要的研判和分析，并提前做好筹划和准备，以保障在改革的狂风暴雨中存活下来！ -The end-特别声明： 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市盈科律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 |
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