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最高人民法院于2019年12月26日发布了《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称“《修改决定》”），全文共115条，对原《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）条文修改41条，新增加条文47条，保留原《民事证据规定》条文未作修改的仅11条，修改内容之多、程度之深，几同再造。原《民事证据规定》自2002年4月1日实施至今已近十八年，其间经历2007年、2012年、2017年《民事诉讼法》的三次修改和2015年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）的公布实施，社会生活、法律制度和民事诉讼实践都发生了很大变化，故此次修订实为必须，而事实上亦不负众望地反映了近年来民事证据制度的新发展。当然，任何制度的完善都是渐进的过程，此次修订虽亮点纷呈，但也不乏一些问题仍有待进一步通过司法实践积累经验以待后续明确。本文试结合实务评析如下。因篇幅较长，评析分为上下两篇。
一、原举证责任分配条款已被后续立法吸收，故被全部删除。
《修改决定》删去了原《民事证据规定》第二条、第四条、第五条、第六条、第七条。其中原第二条已为《民事诉讼法解释》第九十条吸收，且《民事诉讼法解释》第九十条表述，相比原《民事证据规定》第二条，在用语上不再一概用“责任”一词来描述当事人的举证负担和后果，而是在第一款中用“应当提供证据加以证明”替代“有责任提供证据加以证明”，如此第一款中当事人对其主张的事实提供证据即以“义务”的形象出现，而在第二款中“由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”中才强调为“责任”。这种表述上的调整，笔者认为主要是为了避免原《民事证据规定》第二条两款均使用“责任”一词可能带来的认识上的混淆。虽然学界已有共识，认为举证责任包含行为意义上的举证责任（主观证明责任）和结果意义上的举证责任（客观证明责任），两者的内涵及意义在实务中完全不同，但这种学理上的区分无法在立法中体现，因此在司法解释中就行为意义上的举证责任不以“责任”一词指代，有助于提示两者的差别。
原《民事证据规定》第四条、第五条、第六条、第七条是举证责任在具体纠纷类型中的分配举例。笔者推测此次删除的原因可能有三：第一，经过长期的司法实践，民事诉讼活动的参与者在各种常见类型案件中对于举证责任应如何分配已大致形成共识，已无必要再一一详加列举；第二，举证责任中的行为意义上的举证责任受双方提供证据证明力强弱对比变化的牵引，是一种动态责任，并非固定于某一方，但原《民事证据规定》的规定在条文中在未区分主观证明责任和客观证明责任的情况下，规定某项事实的证明责任由谁负担，容易令人误解举证责任不存在动态转移的过程；第三，有关举证责任倒置的规定（原《民事证据规定》第四条的规定），已由《侵权责任法》、《专利法》等法律规定所吸收，且部分条文从体系解释的角度看，与其说是举证责任倒置，不如说是适用过错推定的归责原则，因此再无规定于司法解释中的必要。
二、自认规则得到扩充和完善。
《修改决定》将原《民事证据规定》中的两条涉及自认规则的条文（原第八条、第七十四条）扩充为8个条文（第三条至第九条），主要完善了以下内容：
第一，明确自认贯穿民事诉讼的全过程。原《民事证据规定》第三条第二款规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，而调整后的表述为“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”新条文在列举上显然更加全面。
第二，关于诉讼代理人的陈述是否构成自认，不再与代理人是否经过特别授权强行联系，明确除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人本人的自认。然而，比较新旧条文，似仍有令人疑惑之处。如按最高院江必新副院长在发布会上的讲话，似乎代理人的陈述是否构成自认只看授权书有无明确排除，但问题在于“授权书排除的事项”中“事项”一词应作何解？《民事诉讼法》第五十九条规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。” 依此规定，代为承认诉讼请求应属“事项”，但此种“事项”既包含对事实的承认也包含对权利的认诺，如一般代理人未获得该“事项”的授权，其承认对方提出的不利事实且该事实可导致完全败诉的，该承认是否因“代为承认诉讼请求”的“事项”未经授权，属于已被授权书排除？如是，则代理人自认仍与授权委托书上的权限挂钩，修改后的规定不但不能实现最高院依该规定可“不再考虑诉讼代理人是否经过特别授权”的立法目的，相反似乎还增加了认定代理人自认的难度；如否，则一来对“事项”用语的解释可能与法律相悖，二来将“某些事实不得由代理人承认”明确写入授权委托书，实务上也难具操作性。
另外应注意当事人对代理人的沉默，与当事人对对方当事人陈述的沉默效力不同。当事人对自己代理人自认事实的沉默，直接构成自认，但对对方当事人陈述的不利事实的沉默，必须是经法院履行了释明义务后仍然沉默才构成自认。
第三，适当放宽当事人撤销自认的条件，对于当事人因胁迫或者重大误解作出的自认，不再要求当事人证明自认的内容与事实不符。同时法院就是否准许当事人撤销自认应作出口头或书面的裁定。笔者认为新规要求法院出具裁定颇具实务意义：在之前有关自认是否能够撤回（原规定使用的是“撤回”）的争议中，原被告双方固然会就一方对自认事实的撤回是否有效展开辩论，但法官在庭审中往往不置可否，甚至在最终的裁判文书中亦无法看出一方要求撤回的自认是否在实质上构成了法官心证的一部分。而新规实际上是要求法官对撤销自认的请求给出明确判断，而不能再一方面含糊不清，另一方面又将一方明确请求撤销、尚存争议的自认作为其认定案件事实的依据。
第四，增加了共同诉讼中部分共同诉讼人的自认是否及于其他共同诉讼人的判定规则，明确必要共同诉讼必须是全体共同诉讼人达成一致的自认才构成自认，普通共同诉讼中任一诉讼人的自认对其本人有约束力，但不及于其他普通共同诉讼人。但此处仍有疑义的是：必要共同诉讼中，如有必要共同诉讼人经合法传唤未到庭，而其他必要共同诉讼人已对某一事实形成一致的自认，此时法官虽然无法对未到庭的必要共同诉讼人进行说明和询问，但基于送达的程序效力和缺席审判的制度价值，能否视为全体必要共同诉讼人自认？
第五，增加了附限制条件自认（限制自认）的认定规则。原《民事证据规定》对自认并未区分完全自认与限制自认，对限制自认的效力亦未作规定，造成实务中的争议。参考域外立法，德国民事诉讼法规定：“附加有包含独立的攻击或防御方法的陈述者，并不影响自认的效力。”而我国台湾地区的民事诉讼法则规定：“当事人于自认有所附加或限制者，应否视为自认，由法院斟酌情形断定之。”此次修订采用了我国台湾地区对限制自认的判定规则。
三、对除自认外其他免证事实的规范进一步完善。
《修改决定》对原《民事证据规定》第九条“除自认外的其他免证事实”之规定进行了调整，形成新规第十条。调整内容包括：
其一，将法律推定的事实与根据经验法则推定的事实分开。原《民事证据规定》起草期间，最高院接受的观点是“推定”包含法律推定和事实推定两种i，自然将两种推定的免证效力规定在一个条文中，但事实上学界对于“法官在没有法律规定的情况下根据经验法则对未知事实做出的推断是否属于推定”这一问题并未形成共识。如何家弘教授就认为：“将推定界定在法律规定的范围内是很有必要的”，“推定应该有别于推断。推断是司法人员认定事实的一种思维方式；推定是以法律形式固定下来的判断；推断可以上升为推定；那些未能上升为推定的推断仍然可以由司法人员在具体案件中自主运用。”ii此次修订在第（四）项规定中仍沿用了“推定”这一用语，但将原属一项的条文两种推定分开在第（三）项和第（四）项列举，是否反映了立法者在这一理论问题上的谨慎态度，尚待最高院在后续出版的《理解与适用》中作出进一步解释。
其二，将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”修改为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，虽仅有两字之差，但从“事实”到“基本事实”，反映出对裁判既判力问题的认识进一步深化。裁判文书可能涉及多方面的事实，但仅有定案根据才是基本事实，裁判结果系取决于基本事实而非其他事实，因此基于裁判结果的既判力，仅导致该裁判结果的基本事实因与裁判结果具有一致性而具有既判力。当然，实务中哪些事实属于“基本事实”必然会是争议的集中所在。
其三，区分“足以反驳”和“足以推翻”。新修订的《民事证据规定》明确仅“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”以及“已为有效公证文书所证明的事实”，需相反证据达到“足以推翻”的标准才失去免证效力；而对于其他推定事实，相反证据达到“足以反驳”即可令对方重新负担举证责任。虽然新规并未明确“足以反驳”和“足以推翻”标准的区别何在，但仅从文意理解应能得出“足以推翻”标准高于“足以反驳”标准的结论。笔者认为，“足以推翻”应指相反证据已令其所证明的相反事实达到高度盖然性标准，而“足以反驳”则指相反证据足以动摇法官对“免证事实”的内心确信即可，但相反证据是否已动摇法官的内心确信外界无法知悉，由此带来的问题是：当法官认为相反证据已达到“足以反驳”的标准，法官是否需主动向当事人披露该心证认定，以令主张“免证事实”的一方需进一步提交证据？
另外值得注意的是，在此次修订后的条文中，“仲裁机构的生效裁决”和“人民法院发生法律效力的裁判”在免证效力的强弱上有所区别，前者在相对方提出相反证据“足以反驳”时即丧失免证效力，而后者则需相反证据达到“足以推翻”的程度。该区分颇值玩味，笔者揣测是否是由于实践中存在部分地方仲裁机构过于追求案源数量而牺牲裁决质量的乱象，导致该新规对仲裁裁决权威性和公信力的评价下降。
四、进一步细化了各证据类型的具体形态，并调整了部分证据的形式要求。
《修改决定》增加了第十二至第十五条，分别详细列举了动产证据、不动产证据和电子数据的内容与举证方式。
动产与不动产证据应属《民事诉讼法》第六十三条第（三）项所规定的物证，但在以往的诉讼程序中，对于不宜在庭审中出示的物证尤其是无法移动的动产和不动产，并没有具体的举证和质证的程序规定，因此往往以相片或者现场录像代替。而新规则规定，对于动产物证法院应当组织对原物查验（可到动产保存现场），但对于不动产物证，法院可视情况决定是否到现场查验。
关于电子数据，虽然《民事诉讼法》第六十三条第（五）项已明确规定其属于民事证据的一种类型，但具体有哪些形态，实务中的认识较为模糊，而此次修订新增的第十四条详细列举了18种电子信息，并辅以兜底条款，即使电子数据的外延得以清晰呈现。新规作详细列举的意义在于：当事人可以更加明确地认识到哪些电子数据可作为证据提交，如用户注册信息、身份认证信息、登录日志等，并在无法自行取得的情况下有明确的法律依据可向法院申请调取。新增的第十五条还规定了视听资料应提供原始载体、电子数据应提供原件，并明确了电子数据原件的概念。
《修改决定》对原《民事证据规定》第十一条有关于域外形成证据的证明手续的有关规定进行了调整，形成了新规第十六条。原《民事证据规定》第十一条要求所有域外形成的证据都需要履行公证证明及使领馆认证的手续，而新规则仅对公文书证及涉及身份关系的证据作此要求，且对公文书证还删除了使领馆认证的流程。这意味着除以上两类证据外，其他域外形成的证据已无须再履行任何证明手续即可直接向法院提交，这极大降低了涉外案件中当事人举证的难度和成本。但须注意的是，该等修改并不涉及在港澳台地区形成的证据，在港澳台地区形成的证据仍依旧规。
五、进一步细化和完善证据保全制度，并明确证据保全中担保和赔偿的适用。
《修改决定》对证据保全制度部分的主要修改如下：
第一，明确申请证据保全的期间为举证期限届满前。《民事诉讼法解释》出台后，其部分条文对原《民事证据规定》构成了实质修改，故此次《修改决定》删除了该部分已被吸收修改的条文，以保证法律内部的一致性。较为明显的是几处期间的明确，如申请法院调查收集证据、申请证据保全的期间，都由“不得迟于举证期限届满前七日”改为了“举证期限届满前”，与《民事诉讼法解释》的规定保持一致。
第二，明确对于可能给证据持有人造成损失的保全，人民法院应当责令申请人提供担保，申请证据保全错误造成财产损失的，申请人应予赔偿。《修改决定》新增第二十六条，规定在采取限制保全标的物使用、流通等保全措施或保全可能对证据持有人造成损失的情况下，申请人必须提供担保，改变了此前法院可以对申请人应否提供担保进行自由裁量的规定；新增第二十八条将此前主要在财产保全领域适用的错误保全的赔偿制度适用于证据保全领域。此两处修改颇具实义：如计算机软件著作权纠纷中常有证据保全的需要，如一方申请对另一方的存储器、服务器进行证据保全时，一方面该种保全可能被申请方作为不正当竞争的手段，另一方面法院或因该保全可能带来巨大风险且缺少担保和赔偿机制而拒绝保全。新规增设了证据保全的担保制度和赔偿制度，使被保全方的权益得到较为有力的保障，也减少了法院裁定准予保全时的顾虑。
第三，明确了诉前证据保全后，保全证据法院与案件受理法院之间的程序衔接问题。同时，也将申请证据保全的主体扩大到当事人及利害关系人。由于民诉中对于当事人的定义采狭义理解，即仅指原被告双方，故此处的利害关系人应指第三人。
六、严格司法鉴定中的专家证人出庭制度，系统性解决重新鉴定的滥用问题。
《修改决定》对司法鉴定制度进行了较大幅度的修改，主要包括：
第一，增加了法院对于应鉴定事项的释明义务。在原《民事证据规定》中，司法鉴定被视为当事人举证的一部分，因此仅规定了当事人申请鉴定一种方式。而新规第三十条第一款即增加了法院对于其认为应鉴定事项，应向当事人释明，虽然法院释明后仍需当事人在释明的期限内提出申请，但鉴于法院释明指出的应提出鉴定的当事人如不提出申请将承担不利后果，故虽名为释明，但实际相当于法院指定，而以依条文，释明的内容至少应包括申请期限、鉴定事项以及需负担鉴定费预缴义务的当事人。
第二，对鉴定人课以多种严格义务，并落实专家证人出庭作证。《修改决定》新增第三十三条至第三十五条、第三十七条至第三十九条、第四十二条，要求鉴定人签署承诺书、保证出庭作证、在确定期限内完成鉴定、不得随意撤销鉴定意见等，其中鉴定人保证出庭作证与鉴定人出庭作证的发起、费用负担操作性规范相呼应，反映出最高院落实专家证人出庭作证制度的决心。长期以来，鉴定人仅出具鉴定报告而不到庭接受询问和质证，导致鉴定报告经常出现结论含糊、鉴定方法模糊、可信度低等诸多问题。新规通过鉴定人出庭作证制度使鉴定人在出具鉴定意见的过程中必须小心谨慎而不敢随意敷衍。随着鉴定人出庭的增加，鉴定结论的公正性、严谨性和稳定性必将得到较大的提高。
第三，进一步明确了重新鉴定的条件和重新鉴定结论的效力。《修改决定》将原《民事证据规定》中“有缺陷的鉴定结论”这一表述修改为“鉴定意见的瑕疵”，强调鉴定意见的不足仅为瑕疵，而非涉及可采性的根本问题，同时结合鉴定人的出庭作证义务，使通过质证方式解决鉴定意见的瑕疵具有了操作性。同时，新规明确规定在重新鉴定的情况下，原鉴定意见不得作为定案依据。在以往的重新鉴定后，因鉴定人往往不出庭，法官和当事人难以通过询问详细了解鉴定方法和鉴定过程，因而难以判定第一份和第二份鉴定意见相反时应以何者为准，此次修订则彻底免除了实务中的疑义。
七、细化完善书证提出命令制度。
本次修订新增的第四十五条至第四十八条都是有关于书证提出命令制度的规定。相较于《民事诉讼法解释》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，主要增加了三个方面内容：
程序方面，当事人申请法院责令对方提交书证的，应当提交书面申请；法院审查当事人的申请时有权要求双方当事人提供证据、进行辩论；申请理由成立的，法院应当作出裁定，不成立的则通知申请人。
内容方面，通过列举方式明确了当事人应提出书证的情形并规定了书证提出的秘密保护程序，同时通过新增第九十九条，将视听资料、电子数据纳入书证提出命令的客体范围。
实体权利方面，明确了违反书证提出命令的后果。且《修改决定》对于拒不提交书证和毁灭书证的后果分别采取了不同的措辞：对于拒不提交书证的，法院可认定对方当事人主张的“书证内容”真实；对于毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可认定对方当事人“主张以该书证证明的事实”真实。相比之下，推定“主张以该书证证明的事实”真实显然对书证控制人更为不利，这也反映了立法者对毁灭书证行为更加严厉的否定性评价。
八、删改有关举证期限和证据交换的条文，与《民事诉讼法解释》的规定保持一致。
《修改决定》对于举证期限和证据交换部分的删改，主要是为了与《民事诉讼法解释》的规定保持一致，如对第三十三条第三款的修改，实际上是对应《民事诉讼法解释》第九十九条、第二百六十六条、第二百七十七条中有关于举证期限的规定。较为重要的修改主要是增加了当事人提出管辖权异议以及存在新参加诉讼的当事人情况下，举证期限的处理办法：
在当事人提出管辖权异议的情况下，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。此处应注意规定的是中止而非中断，故当事人在进行管辖权异议程序的同时也应当积极收集准备证据，以免恢复计算时因期限过短而逾期举证。
在追加当事人或第三人参加诉讼的情况下，法院应为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人。该规定是由于新参与诉讼的当事人参与诉讼的理由以及其提出的证据会影响原当事人的证据组织和安排，故同样应给予其一定的举证期限，这与当事人提出反驳证据可以再次确定举证期限的法理是相同的。
另外需要指出的是，原《民事证据规定》采用的是严格的证据失权制度，对于超过举证期限提交的证据法院不予采纳。而在原《民事证据规定》刚颁布时，该证据失权制度也执行的较为严格，虽然确实出现了不少当事人因不懂得举证时限意义而延误举证的情况，但整体而言当事人和代理人均在不断适应，审判效率得到极大提高。然而随后因为司法政策导向发生变化，实务中对于证据的采纳和认证又恢复向“查明案件客观事实（而非法律事实）”的方向发展，对证据失权的适用亦逐渐放宽，而在《民事诉讼法解释》出台后，第九十九条的规定更被视为为证据时限松绑。而时至今日，各级法院对证据的采纳似乎又恢复到“证据随时提出主义”，导致“证据突袭”几已成为常态。《修改决定》沿用了《民事诉讼法解释》第九十九条的表述，但应当指出，该规定不应被随意扩大解释，不受举证期限限制仅为反驳证据及瑕疵补强证据，而非任意证据！
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[i] 详见《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》第83-85页，中国法制出版社2002年3月第1版。
[ii] 详见《司法证明方法与推定规则》第200页，法律出版社2018年1月第1版。
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