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在竞争日益激烈的市场经济环境下，商业秘密很大程度上成为推动企业跻身其中甚至是出奇制胜的法宝。可以说，保护好商业秘密，就是保护好企业的核心竞争力。也正是因为商业秘密蕴含着重要商业价值，对商业秘密的保护和争夺成为众多企业经营发展过程中的必经一役。但是，在司法实践中，商业秘密侵权的认定具有严格的要件要求。经营者对其商业秘密法律内涵的认知和采取的保护措施，直接决定了商业秘密侵权类案件的裁判结果。我们的实际工作经验和实证研究分析都表明，绝大多数经营者在商业秘密侵权类案件中都难以成功跨越第一道审判门槛——商业秘密的认定。易言之，经营者主张他人侵犯商业秘密，首要任务是涉案的技术信息或经营信息构成商业秘密。只有此等信息经过鉴定或者法院认定为商业秘密，该案件才有继续审理是否侵权的必要，否则，只能面临法院驳回的结局。笔者在本文系统梳理和分析了广东省近两年侵害商业秘密纠纷案由的法院判决，结合现行法律法规，对商业秘密认定这一重要问题，总结出司法裁判规律，供大家参考。 一、涉及商业秘密民事诉讼的数据分析 笔者通过对广东省2018-2019年的侵害商业秘密纠纷案件审理情况进行了梳理，数据大体如下：案件总数为174件，其中终审认定商业秘密侵权的有13件，认为未构成商业秘密侵权的有43件，而不予受理、驳回起诉、撤诉、保全、驳回管辖权异议、移送管辖、调解和解方式结案、其他类型的分别有1件、1件、44件、10件、6件、8件、6件、42件。上述进入审判程序的56个案件中，以涉案信息是否构成商业秘密为争议焦点的有25件。 从原告提起侵害商业秘密纠纷之诉的角度分析，数据呈现“低胜诉率、高撤诉率、高败诉率”的特点。一般而言，认定是否侵害商业秘密的审理思路为“权利－侵权－责任”[1]。只有原告所主张的信息构成商业秘密，才有必要继续审理对应案件是否存在侵权问题。笔者分析上述判例，发现原告提起侵害商业秘密纠纷之诉败诉或撤诉情况非常普遍，大部分是在商业秘密的认定上出现问题。如果原告的权利客体不被认定为商业秘密，则只能选择撤诉或遭遇败诉。司法实践中，原告未提交商业秘密鉴定意见，而法院经前期审理认为经营信息或技术信息不构成商业秘密，也通常会建议原告撤诉处理。这也解释了为何此类案件撤诉率如此之高。 二、商业秘密的定义及构成要件 司法实践中，法官审理民事案件以当事人之间存在的民事法律关系为基础，以法律规定的具体民事权利为核心，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，依照法定的举证责任原则分配举证责任，进而根据证据查明案件事实、适用法律，并作出裁判。在审理侵犯商业秘密纠纷案件时，法官首先审查的是确定原告被侵犯的权利类型及其构成。商业秘密的定义及构成要件，是讨论商业秘密侵权的基本前提。[2] 1、商业秘密的定义 2019年4月23日修改后的《反不正当竞争法》公布，其中第九条进一步丰富了商业秘密的内涵：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”对比2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》，新增加了“等商业信息”的兜底内容，拓展了保护对象的外延。 2、商业秘密的构成要件 商业秘密本质上属于一种信息，是权利人的无形财富。认定一条信息是否属于商业秘密，应该分析其是否具备商业秘密的特性。结合上述对商业秘密定义的描述，可以将商业秘密的特性归纳为以下几点：1.不为公众所知悉（秘密性）；2.具有商业价值（价值性）；3.经权利人采取相应保密措施（保密性）。《与贸易有关的知识产权协议》第39条对商业秘密的构成要件也有相应规定，其内容与我国商业秘密的构成要件完全一致[3]。不论是技术信息还是经营信息等，要构成商业秘密，此三性缺一不可，均是司法实践中商业秘密认定的关键点。 三、商业秘密的司法认定标准 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。[4]根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告对其主张负有举证责任。在侵犯商业秘密案件中，原告首先需要向人民法院明确其主张保护的商业秘密的客体是什么，其次需要举证证明其主张保护的客体具备商业秘密的构成要件，可以受到法律的保护。[5] （一）保护客体的认定 1998年12月3日修改的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”2005年1月1日起施行的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”由此可见，侵害商业秘密的客体归纳起来可以包括：（1）专有技术；（2）对于专有技术的改进；（3）产品配方；（4）计算机软件；（5）工艺流程；（6）客户名单；（7）财务信息；（8）发展规划、新品上市计划等；（9）招投标的文件。[6] 笔者对认定商业秘密侵权的15件案例分析，发现法院保护的商业秘密客体有如下几类：供应商信息；产品资料；房产中介盘源清单；产品的连接方法、连接器的技术参数、变频器参数的调节方法；客户信息（含名单、账户资料）；财务报表；产品的制造和检测技术；源代码；产品的技术信息和核心技术；产品的执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息；技术服务合同、报关单、采购订单及合同、出库单所记载的销往客户的货物名称、规格、数量等经营信息；薪酬制度试运行方案。 司法实践中，存在因不能具体明确其主张的商业秘密客体或者未能形成书面材料直观体现该客体导致败诉的情况。(2018)粤06民终7976号判决认为：原告对于供应商和客户资源的表述笼统，并未明确阐述其主张的商业秘密的供应商和客户资源的内容，不应当认定属于我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。(2018)粤73民初514号判决中认为：原告主张变频器参数的调节方法是由调机师傅掌握的一种经验，没有形成书面材料，其所主张的上述调节方法并不具有载体，亦没有明确的具体内容，不符合商业秘密的法定条件，故不属于商业秘密。(2018)粤73民初483号判决认为：原告主张构成技术秘密的信息是织带张力改造、刮刀力度调节、安装模具的装置及操作性能、硅胶粘度性能、硅胶加色机性能，上述信息或属于生产工艺，或属于机器的操作技能，而原告在对上述信息的说明中仅是对上述技术能够达到的效果进行了描述，未对商业秘密的具体内容进行明确，亦无法对上述信息是否属于不为公众所知悉进行判断。 （二）商业秘密构成要件的司法认定 从《反不正当竞争法》第九条可以看出，构成商业秘密应当具备以下条件：1、具有秘密性，即不为公众所知悉，不属于已公知的技术；2、具有商业价值，可以为权利人带来现实的或潜在的（可预期的）经济利益或者竞争优势；3、权利人采取了一定的保密措施，即体现在管理上，权利人对这些商业秘密一般都采取了一定的保密措施，且所采取的保密措施在正常情况下可以使该技术信息或经营信息得以保密。[7] 1、秘密性 所谓秘密性，通常的理解就是,信息处于一种秘密的、不为他人所知的状态。[8]《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条从反面列举了不满足不为公众所知悉的六种情形，使得秘密性得以更加清晰的展现，为秘密性的司法认定带来便利[9]。 （1）具有秘密性获得支持的相关案例 作为商业秘密构成要件秘密性中的“秘密”，是与公知信息相对的，也即一种信息处于无法从公开渠道获得，则认为具有秘密性。(2017)粤0604民初15572号判决认为，原告的资产负债表、损益表系原告的内部财务报表，与其提交给相关行政部门公示的企业年报信息（含简要的企业资产状况数据）不同，其详细反映了原告某一特定时期的具体财务状况和经营成果等信息，相关公众通过公开渠道难以获得，具有秘密性。 通常对公众信息进行简单的编排不构成商业秘密，但这并不排除公众信息经过特定组合作为整体成为商业秘密的可能性。(2017)粤19民终9706号判决认为，《ZSH供应商建档资料汇总表》中关于亚德客（中国）有限公司东莞长安分公司、东莞市正达机电有限公司、深圳市雷赛智能控制股份有限公司、起发厂的相关信息，通过珍世好公司提交的采购订单和送货单显示，珍世好公司与其存在供货合同关系，珍世好公司对这些供应商的联系人、联系方式等信息进行了汇总和编辑，而且正是经过长期合作，才能根据不同供应商的经营内容针对性确定珍世好公司产品所需要的具体相应配件，该些具体信息并不能从公知领域轻易获得，可以使珍世好公司有效控制产品的质量及生产效率，使其产品获得一定的竞争优势。 构成商业秘密的客户名单必须是不易于取得，如果客户名单通过普通的商业渠道或参考资料轻而易举就能够取得，则不能允许任何人独占使用，否则有悖于公共利益。(2018)粤1972民初6174号判决认为，vuicheinhuangtatwotags公司是原告雨枫林公司的客户，在交易过程中雨枫林公司除获知该客户的名称、地址、联系方式外，还获知该客户的产品需求、产品内容、产品价格、交易习惯、汇款方式等特殊信息。这些特殊信息只有交易双方才能获知，而非一般公众可以获知或从公开渠道可以获知，因此具有秘密性。 （2）不具有秘密性未受支持的相关案例 商业秘密不能是职业或者商业中的众所周知的知识或者一般知识。有法官认为：“一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息。”[10](2017)粤03民终22680、22681、22682号判决认为，“金殿星空”、“深港大桥日出”、“欢乐海岸”摄影作品集呈现自然、人文的摄影作品集，其采用的整体拍摄方案包括时间、地点的选取、摄影技巧的运用均为公众所知悉的摄影技术，无论从摄影作品内容本身还是该摄影作品所运用的拍摄技术均为公开信息，不属于公众不知悉的信息，不构成商业秘密。 “不为公众所知悉”不包括信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。(2017)粤73民初313号判决认为，由于2010年11月26日上传公开的百度文库中的《MDV4+多联中央空调原理及控制介绍》（该文档还包含原告“美的”、“Midea”商标）、2011年9月1日上传公开的百度文库中的《美的多联机各器件功能解释》、2011年10月5日上传公开的道客巴巴网站的《美的多联机产品及原理介绍》等文档中均披露了原告所主张的技术信息的秘密点1-4的内容，而上述文档中《MDV4+多联中央空调原理及控制介绍》的公开时间早于原告所称涉案项目的研发完成时间2011年2月，同时上述三份文档的公开时间均早于被告从原告公司离职时间2012年11月以及被告作为发明人的涉案专利申请时间2014年9月30日；因此，根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（三）项的规定，在本案被诉行为发生前甚至在原告涉案项目研发完成前，涉案技术信息已经在互联网上公开披露，不构成不为公众所知悉的技术信息，不符合秘密性的构成要件。 (2018)粤0306民初27182号判决认为，原告主张的商业秘密为 AxpertVMIIoff-GridInverter逆变器的技术图纸，原告为证明被告侵害原告之商业秘密，向本院提交了被告深圳市耐斯特能源科技有限公司官网上的VictorNM-II5KW48VPF1和VictorNM-II3.2KW24VPF1两款型号逆变器的外观及参数，虽与原告官网上的AxpertVMII3KVA/5KVAInverter的外观及参数有一致之处，但是原告官网的外观及参数属于对外公开的数据，是可以为公众所知悉的，不属于原告所主张的商业秘密。 2、价值性 商业秘密的价值性是指作为商业秘密的信息能够给拥有人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势[11]。商业秘密的价值性是构建商业秘密法律制度的根本性的经济动因，也是商业秘密区别于国家秘密、个人隐私等信息的主要标志[12]。 （1）具有价值性获得支持的相关案例 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为符合商业秘密中关于“商业价值”的规定。(2017)粤0604民初15572号判决认为，世佳国际公司的银行账号、开户行及原告与世佳国际公司在交易往来中的交易习惯、内容（如代收货款等）的深度信息。上述信息是在原告付出了时间、资金和劳动的基础上获取，根据查明的事实，原告至少自2007年开始与世佳国际企业有限公司进行交易合作，并建立了长期稳定的交易关系，原告了解了该客户的综合信息，包括交易习惯、内容、银行账户等，故上述信息是属于与原告保持长期稳定交易关系的特定客户名单，能为原告带来竞争优势及经济利益。 (2019)粤14民初5号判决认为，客户AngelicaGranada在徐红颜离开绿灯侠公司之前并不为粤峰公司所知，且AngelicaGranada成为绿灯侠公司客户后，在两个月时间内与绿灯侠公司频繁交易达5次之多，多次获得好评，该交易行为能提升公司竞争力，带来经济利益，具有商业价值。 (2019)粤03民终1461号判决认为，对于合同金额，结算方式，虽然就涉案项目本身而言，已经不具有价值性，但可以为原告后续的工程项目带来参考价值，一旦被他人获取，仍可能因此而获得竞争优势，据此，原告主张的涉案项目涉及的合同金额、结算方式具有价值性。 （2）不具有价值性未受支持的相关案例 (2017)粤0604民初15572号判决认为，银行账户资料（中国工商银行回单/外汇会计凭证、中国建设银行电子汇划款补充报单、佛山农商银行委托银行批量转账申请书、进口贴息事项申请表）反映的是原告及其关联公司的银行账号、开户行信息，虽不为该行业相关公众所知悉，但单凭上述银行账号及开户行的信息（未涉及原告资金、经营、交易等深度信息）亦难谓可给原告带来竞争优势，故不具备商业价值。 3、保密性 商业秘密的构成要件中最后一项是“经权利人采取保密措施”，通常被称为商业秘密的“保密性”，主要是指商业秘密权利人为防止自己的信息被与自己有竞争关系的人知悉，或者为防止知悉该信息的雇员及其他有关人员泄露而采取了合理的保密措施[13]。 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为符合商业秘密中关于“保密措施”的规定。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。 （1）具有保密性获得支持的相关案例 上述司法解释对保密性的认定树立了以下原则：权利人已经尽到合理努力（合理的保护措施）、在正常情况下足以防止涉密信息泄露。[14](2017)粤0604民初15572号判决认为，对于前述的资产负债表、损益表、华丰公司委托文件（客户名单），仅特定范围的人员才能接触、掌握，且原告通过在公司内制定《商业秘密保护规定》及向员工发放《员工守则》（规定了泄露公司商业及技术秘密的责任）等方式约定了保密义务，即使是曾为原告后整理车间的普通工人，被告入职时亦已知晓需对原告的商业秘密负有保密义务，故原告对前述资料已采取了保密措施。 (2018)粤1972民初6174号判决认为，从雨枫林公司与曾振杰签订的协议来看，协议约定了客户信息属于商业秘密范围，曾振杰有保密义务，雨枫林公司采取了有效的保密措施，该客户信息具有保密性。(2018)粤73民初514号判决认为，原告与被告之间针对原告的生产设备、生产工艺等签订有《保守商业秘密协议》，采取了相应的保密措施。 (2018)粤民申9809号判决认为，讯强公司与讯华致远（北京）科技有限公司（以下简称讯华公司）就均温板等产品的开发、生产及合作签署了《保密合约书》。邹正在就职于讯华公司期间接收了讯强公司员工刘垒垒发送的涉案ppt，因此，其作为涉案商业秘密的接收方，有义务履行讯华公司在上述《保密合约书》中的保密义务。本案证据显示，邹正发送涉案ppt给华为公司员工时，在前者接收的涉案ppt版本的基础上增加了“companyconfidential”公司机密的英文字样，这一行为正是邹正履行其公司对讯强公司的保密义务，也证明了邹正对涉案ppt中的内容涉及商业秘密具有明确的认知。结合讯强公司提交的公司员工守则、员工伦理规范合约等证据也均表明该公司在内部管理中采取了适当的保密措施。因此，讯强公司对其主张的商业秘密采取的保密措施已经满足上述司法解释规定的要求，二审法院认定讯强公司提交的证据已经证明其采取了合理的保密措施并无不当。 （2）不具有保密性未受支持的相关案例 最高院法官对“保密措施必须合理，在正常情况下足以防止涉密信息泄露”曾有详细论述：商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利 ，倘若当事人自己都未采取保密措施，就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。[15](2018)粤73民初483号判决认为，鸿程公司主张其主张权利的技术秘密是以文档、图纸的形式存储于黄永春在鸿程公司工作时使用的电脑中，且并未就此采取加密措施，所以黄永春登陆其电脑即可接触上述信息，而且上述部分技术秘密并非黄永春在工作中需要使用的内容，由此可见，鸿程公司并未针对上述技术秘密采取足够的保密措施。鸿程公司虽主张制定了保密管理制度，并提供证人证言证实上述管理制度为员工所知悉，但证人肖某 1、肖某2均系鸿程公司员工，与鸿程公司存在利害关系，其证言不足以单独证实其主张。而且，肖某1、肖某2出具的证言除身份信息、签名之外完全一致，其在出庭作证时陈述的部分事实亦与证言内容相矛盾，故此上述证人就知悉保密管理制度的陈述缺乏足够的可信度，亦不足以证实鸿程公司已制定保密管理制度并告知员工。 上述司法解释第十一条列举了认定权利人采取保密措施的相应情形，但如果商业秘密权利人采取的措施过于“简略”，则面临着不被法院认可的法律风险。(2018)粤73民终1377号判决中，首先，盛瑞公司提交的《广州市劳动合同》、《保密协议》虽约定了员工的保密义务及保密期间的内容，但均没有明确作为商业秘密所保护的信息的范围，特别是其所在职位涉及的秘密范围。因此，仅凭劳动合同、简单的《保密协议》不能视为盛瑞公司对其经营信息（包括客户）已采取了合理的保密措施。其次，盛瑞公司是以“保密制度”为管理公司信息的基础，但是，在具体实施中，盛瑞公司对进入其公司后的员工权限没有进行深一层次地细化区分或加之设定不同区分程序或增加凸显保密标语予以警示，特别在公司人员发生流转时，如员工换岗、降职、辞职后更没有对员工权限进一步地限制或防范，比如离职后签署相关保密文件确保信息不外流。再次，盛瑞公司没有进一步地提供切实有效的其他证据证实盛瑞公司在公司管理实践中尽到其职责采取有效合理措施保护其信息秘密，比如除了建立保密制度有无其他保密措施或限制权限的措施。因此，盛瑞公司对其主张公司客户信息具有保密性的举证未能形成有效证据链，无法支持其主张。 以上是针对广东省2018-2019年期间侵害商业秘密纠纷案件审理情况的梳理，商业秘密的司法认定是商业秘密侵权纠纷中的一个“门槛性”问题,是保护权利人利益的重要前提。笔者通过涉及商业秘密的秘密性、价值性、保密性三个构成要件的裁判要旨归类分析，希望能为商业秘密权利人在维护合法利益时提供一些参考。 注释： 1、参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终23111号民事判决书 2、姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第3页 3、《与贸易有关的知识产权协议》第39条第2项，只要有关信息符合下列三个条件：在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式在本节中，“以违背诚实商业行为的方式”，应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为，还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。 4、参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终23111号民事判决书 5、姜昭：“论商业秘密的构成及司法认定”，载《电子知识产权》2010 年第 8 期，第80-81页。 6、姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第8页 7、参见广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初22428号民事判决书 8、姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第11页 9、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条：具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无须付出一定的代价而容易获得。 10、蒋志培、孔祥俊、王永昌：《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释> 的理解与适用》，载于http://xueshu.baidu.com/usercenter/paper/show?paperid=56ea8d0414bf3fd8ea2f92e38104b889&site=xueshu_se 11、张玉瑞：“商业秘密法律保护的诸问题”载《知识产权》1995年第5期 12、张耕等：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第14页。 13、孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第49页。 14、姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第30页 15、蒋志培、孔祥俊、王永昌：《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释> 的理解与适用》，载于http://xueshu.baidu.com/usercenter/paper/show?paperid=56ea8d0414bf3fd8ea2f92e38104b889&site=xueshu_se 作者：何 浩 |
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