（第八期）2019年度最高人民法院建设工程纠纷典型案件裁判观点

实际施工人问题的相关案件

1、司法解释规定实际施工人突破合同相对性可以直接起诉发包人，但并未否定承包人基于其和发包人之间的合同提起诉讼的权利

【案情简介】光明公司将工程发包给桓大公司，桓大公司后转包给申长松。工程竣工验收交付使用后，桓大公司起诉光明公司要求支付工程款。申长松以不同意桓大公司代表其向光明公司主张权利，且不同意桓大公司在本案中主张权利，其将以桓大公司和光明公司为被告另案起诉为由提出抗辩。一审法院认为申长松系案件实际施工人，明确向一审法院表示不同意桓大公司代表其向光明公司主张权利，也不同意在本案主张权利，将另案起诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，赋予了实际施工人诉权，此时，作为实际权利义务人的施工人申长松，与作为形式上合同相对人的桓大公司，两者的诉讼权利是冲突的。在此情形下，如果实际施工人同意出借资质的施工企业代其主张权利的，施工企业可以依合同相对性被赋予诉讼权利。反之，实际施工人不同意出借资质的施工企业代其主张权利的，应当由实际施工人主张权利，此时施工企业就不是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定。桓大公司不具备原告诉讼主体资格，裁定驳回桓大公司的起诉。

【最高法院认为】合同相对性原则是合同法的一般原则，对于建设工程施工合同也不例外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，例外地规定实际施工人可以直接起诉发包人。这一规定的目的在于切实保护实际施工人，促进纠纷的一体解决，但并未否定承包人基于其和发包人之间的合同提起诉讼的权利。鉴于本案实际施工人已起诉了发包人与承包人，作为承包人的桓大公司在另案中行使诉讼权利即可充分维护自身权益，且有助于查清案件事实、促进纠纷的一次性解决。故一审法院认定桓大公司不具有本案原告主体资格虽有不当，但是并未实质损害恒大公司的诉讼与实体权利，本院予以维持。

【案例索引】（2019）最高法民终399号民事裁定书，重庆市桓大建设（集团）有限公司、盘州市光明房地产开发有限责任公司、申长松建设工程施工合同纠纷案

2、挂靠、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的权利义务关系，可直接向建设工程发包人主张工程

【案情简介】中勤青海分公司与云天公司签订涉案工程《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，同时中勤青海分公司与郑国平签订了《挂靠协议》，明确收取1%的管理费。因欠付工程款郑国平以实际施工人身份对云天公司提起诉讼，要求云天公司承担支付工程款责任。一审法院认定，郑国平借用资质签订的前述合同均属无效合同，判决云天公司对郑国平承担付款责任。云天公司提起上诉认为：郑国平仅作为中勤青海分公司代理人在《框架协议》中签字，未在《补充协议》）《建设工程施工合同》中签名不是合同当事人，且云天公司与郑国平无款项往来；最高人民法院建设工程施工合同司法解释第二十六条是为保护农民工合法权益作出的规定，郑国平并非农民工，不属于实际施工人，该条规定亦仅适用于非法转包和违法分包情形，不包括挂靠情形，即使认定郑国平是实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接起诉云天公司；根据建设工程施工合同司法解释第二条，即使合同无效，只有承包人有权请求参照合同约定支付工程款，并不包含挂靠人。因此，郑国平无论是实际施工人还是挂靠人，均无法律依据起诉云天公司。

【最高法院认为】本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。据上，一审判决认定郑国平有权请求云天公司支付工程款且云天公司支付工程款的条件已成就，处理正确，本院予以维持。

【案例索引】（2019）最高法民终353号民事判决书，大柴旦云天实业有限公司与郑国平、湖北中勤建设发展有限公司、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案

3、出借资质的施工企业与借用资质的实际施工人不属于工程转包关系，出借资质的企业对实际施工人的工程款不承担支付责任

【案情简介】王历宁、高文涛借用“恒昌公司”资质承接发包人“三合公司”的相和蓝湾大酒店土建、水电安装及装饰工程项目的施工。王历宁、高文涛与“恒昌公司”签订合同约定；“按该工程审定后的工程总价款的1%付款给恒昌公司，用于承担恒昌公司资质费及资质年检等费用；与该工程有关的一切费用均由高文涛、王历宁承担”。后王历宁、高文涛因工程款事宜与“三合公司”产生纠纷，遂以实施施工人的身份将“恒昌公司”、“三合公司”诉至法院，要求“恒昌公司”支付工程款，“三合公司”在欠付工程款的范围内承担连带责任。一、二审法院均认定王历宁、高文涛借用恒昌公司资质进行工程施工，并非恒昌公司将工程转包或违法分包，恒昌公司不负有支付工程款的义务，并据此作出了判决。王历宁、高文涛不服，申请再审。

【最高法院认为】一、二审法院根据上述事实，结合王历宁、高文涛关于三合公司指令其借用恒昌公司资质的陈述，认定王历宁、高文涛系借用恒昌公司资质进行工程施工，并无不当。恒昌公司并非涉案工程的转包人，王历宁、高文涛主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，不能成立。

【案例索引】（2018）最高法民申3563号民事裁定书，王历宁、高文涛诉海阳市恒昌建安有限责任公司、海阳市三合房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

4、无资质的实际施工人以施工企业名义承揽并投入资金、材料和劳力进行工程施工，虽然施工企业参与了工程的施工管理，但仍属于借用资质法律关系

【案情简介】ＸＸ以华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，并就案涉工程的施工实际投入了资金、材料和劳力，华安公司也已向ＸＸ单独支付工程款六千余万元。华安公司以其三分公司参与施工管理。后双方因工程款支付问题产生纠纷，一、二审法院认定ＸＸ系案涉工程实际施工人，双方是挂靠关系。华安公司主张是合伙、合作施工，否认ＸＸ借用其公司资质从事施工活动，其与XX之间不存在挂靠施工关系。在XX既未提供挂靠协议，也未能提供其挂靠华安公司的资质参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的证据，仅凭在一审中提供购买部分材料的证据的情况下，二审法院认定XX是实际施工人，缺乏证据支持。因此提起再审。

【最高法院认为】“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，ＸＸ与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认ＸＸ对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因ＸＸ不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

【案例索引】（2019）最高法民申126号民事裁定书，安丘市华安建筑有限责任公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷案

5、无论发包人在签订建设工程施工合同时是否知道承包人系被他人借用资质的事实，借用承包人资质进行施工的实际施工人均有权向发包人主张相应权利

【案情简介】马殿臣以亚星公司的名义从发包人申颐公司处承包工程，签订建设工程施工合同。工程竣工后，马殿臣以自己的名义起诉申颐公司主张工程欠款。申颐公司认为，一审法院认定马殿臣与亚星公司系挂靠关系，马殿臣系借用亚星公司资质承揽案涉工程。本案中有权主张工程款的主体为承包人亚星公司，而非挂靠人马殿臣，其不能越过被挂靠单位亚星公司直接向合同相对方申颐公司主张工程款。一、二审判决认定马殿臣有权主张案涉工程款，属于适用法律错误。因此，以马殿臣的诉讼主体资格不适格等事由，向最高人民法院申请再审。

【最高法院认为】马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。

【案例索引】（2019）最高法民申4500号民事裁定书，河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

6、建设工程层层转包情形下，实际施工人仅能向合同相对人及发包人主张权利，不能向中间的各主体主张权利

【案情简介】会宁水管所与兴城公司签订合同，由兴城公司承建涉案工程。合同签订后，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又与吕佐全签订合同将工程转包给吕佐全。施工期间吕佐全的工程款由唐玉宏支付。后因唐玉宏欠付工程款，吕佐全以兴城公司、会宁水管所为被告、唐玉宏为第三人将三者诉至法院，请求会宁水管所、兴城公司支付工程款。法院判决兴城公司不应向吕佐全支付工程款。唐玉宏不服，提起再审。

【最高法院认为】本案焦点为兴城公司是否应当向吕佐全承担支付工程款的问题。案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。根据合同相对性，吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据。因此，吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，会宁水管所应在欠付工程款范围内承担责任。因此吕佐全关于兴城公司应当向吕佐全支付工程款的再审申请主张不成立。

【案例索引】（2019）最高法民申5048号民事裁定书，吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

来源：建仑律师