建设工程款优先权能否以书面方式主张？

作者：孙婷律师/江苏金汇人律师事务所 律师实务 | 发表时间： 2019-09-19 10:47:33

近日一位朋友就建设工程款优先权的问题向笔者进行了咨询。其表示其作为施工单位在承包的工程竣工验收并结算后，由于其与开发商老总私交甚厚，实在拉不下这个脸一上来就通过诉讼向他主张工程款，是否有两全之策，既不伤和气，又能确保其优先权不落空，能不能先以发书面函件的方式主张优先权？针对这个问题，在上至法律下至批复，都未对以何种方式行使优先权做出明确规定，而实践中又多以诉讼的方式进行的情况下，以书面的形式主张优先权是否有效？审判实践中，不同法院判决结果不一。

	案号	法院认为
书面主张无效	江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终4130号	本院认为，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。即使上诉人在执行程序提起过优先受偿问题，因其并未提起诉讼或仲裁，其主张权利的方式并不属于法定的有效行使权利的方式，故上诉人何明、赵月龙并未在法定期限内通过诉讼或申请仲裁的方式来行使建设工程优先受偿权。其主张以发函等方式主张该权利，无法律依据，本院不予支持。
	江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终2503号	本院认为：根据规定，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。本案中，苏南公司主张于2014年9月3日以函告方式向华盛公司主张建设工程价款优先受偿权，该权利主张形式并非有效的行使方式，不发生确认华盛公司享有建设工程价款优先受偿权的法律效力。
书面主张有效	最高人民法院（2012）民一终字第41号	本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。
	最高人民法院（2018）最高法民再84号	根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对项目工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。

 以上判决可分为两种观点：

 第一种观点认为：

 在法律、司法解释均未有禁止性规定不可以以书面形式主张，或限制性规定只能以诉讼的方式主张时，按法无禁止即可为的法理，以书面形式主张是有法理基础的。同时既然允许以协议折价的非诉实现方式，也应允许书面主张的非诉实现方式。只要在6个月内书面方式主张权利，该权利即予以保留，可以在此后诉讼时效期间内主张工程款的同时主张工程款优先权。

 第二种观点认为：

 如果允许书面方式主张权利，只要在不超过诉讼时效的期间内主张工程款的同时主张工程款优先权，则意味着实际上可以通过书面方式导致6个月期限虚化，对于其他利益方是不利的，违背了最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的原意。

 在目前的司法审判实践中，这两种观点都有人采纳。从上述两个最高院的判例可以看出，目前最高院倾向于认为书面主张工程款优先权有效。广东省高院于2017年发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条也明确：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。与之相反，江苏省高院于2018年发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第18条明确答复：承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”说明在此问题上，实践争议很大。

 笔者认为：

 笔者支持第二种观点，即书面主张工程款优先权无效。虽然优先权设立的目的是为了保护承包人的利益，但如果允许6个月内书面主张权利后在诉讼时效内主张工程款优先受偿权，即意味着实际上书面主张权利的方式是一种中止，违背了该期间为除斥期间的性质。

 同时，如果承包人在书面主张后，迟迟不进入诉讼程序，会使发包人的其它债权的债权顺位及财产责任处于不确定的状态。从而给司法审判带来极大的困扰，裁判者在处理发包人其他债权案件时，对该建设工程究竟能否处理、何时处理都处于不确定的状态。

 此外，优先权制度在设计时，立法者本参考将建设工程价款的优先权，与民用航空器优先权及船舶优先权做类似性的规定，将其主张方式也纳入到诉讼程序中。但正是考虑到建设工程领域实践存在承发包双方协议折价的方式存在，所以为了丰富承包人的行权路径，规定了六个月协议折价的时间。除此之外，别无例外。