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题纪：准确把握定金的性质，对起草和审查定金合同很重要，对诉讼也很重要。 合同写得好，可以减少甚至避免争议；律师把好关，可以为当事人节约财富。 1.定金合同是从合同，是从法律关系，从属于主债权。支付定金的一方同时是主合同的债务人，不像保证，保证人是第三人，抵押人、出质人也可以是第三人。 2.主合同无效的，定金合同也无效，依据《担保法》第5条，当事人可以特约主合同无效时，定金合同仍有效。但起草或审查定金合同时，对此点仍应从严把握，要具体问题具体分析。 3.定金合同可以是一份单独的合同书，也可以表现为主合同书中的条款。 4.交付定金的一方是主合同的后履行义务人，收受定金的一方是主合同的先履行义务人。 5.定金一般是担保非金钱之债的履行，定金也可以担保金钱之债的履行，但实务上罕见。担保金钱之债的，常是押金。 6.定金本身是货币之债。理论上认为，货币以外的其他物也可以作为定金。比如以交付一把椅子作为定金，收受一方不履行合同的，应当返还两把椅子。以我三十年之经验，未发现过货币以外的定金。定金的交付不一定是交现金，划款（间接交付）当然可以。 7.设计定金合同时，要有“定金”的字样，以预付款等名义，而约定适用定金罚则的，应当认定为是定金。 8.所有的定金都是违约定金（见“对定金的错误分类”，律师业务91），在违约定金之下具体分为立约定金、成约定金、解约定金、证约定金。定金的具体性质，在合同中一般并不注明。证约定金一般是针对口头合同，在书面合同中，如果写明立约定金、成约定金或解约定金，有助于减少争议。 9.定金是双方担保，不要以格式条款的形式写成单方担保。因为，发生争议时，要依照《合同法》第41条的规定，作不利于格式条款提供人的解释。 10.定金不适于持续性给付，而适用于一次性给付。 11.定金是不充分担保，因此定金不适宜于反担保。 12.定金不能超过标的额的20%，超过部分可按预付款处理。审查合同时见当事人写多了，可建议缩减至20%以下。双方当事人都愿意多交定金，比如执意约定为标的额的30%，应当向当事人说明利害。一方违约后，可自动按30%履行（目前的审判实践还没有意识到定金超高、利息超标等是可以自愿履行的）。 13.定金是不充分担保，因而还要考虑与违约金、赔偿金的协调。对同一违约行为，如果既约定定金，又约定违约金（约定的赔偿金是违约金），则将来存在“二选一”的问题。 14.对两个以上违约行为，可以分别约定定金和违约金。它们并不冲突。例如，对不交付租赁物导致合同解除，可约定定金，半路毁约可约定违约金。 15.定金不适用于迟延履行，因迟延履行而解除合同，合同履行义务终止时，可适用定金罚则。 16.定金适用于不履行。适用定金罚则后，就免除了继续履行的义务。如果约定适用定金罚则后，还须继续履行，那么，这种“定金”实质上是违约金（这一点对诉讼律师很重要）。定金不能调整，违约金可以调整（见《合同法》第114条第2款）。 |
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