实务研讨｜设计单位与施工企业以联合体形式投标后的法律关系及结算产生的法律问题分析

一、问题的提出

（一）案情简介

设计单位与施工企业以联合体形式投标某污水处理厂工程总承包项目，中标后，设计单位作为牵头方单独与发包人签订工程总承包合同，再与施工企业签订分包合同。之后施工企业越过设计单位，直接以总包合同约定的价格结算标准与发包人结算工程款。设计单位提出异议，认为施工企业未直接与发包人签合同，无权越过自己与发包人结算，且结算也不能绕开分包合同直接以总包合同为依据。双方发生争议，诉至法院。

（二）争议焦点

上述案例涉及较多问题，焦点归纳如下：

1. 施工企业未与发包人签订总包合同，是否受总包合同约束？是否能依据总包合同找发包人结算？

2. 分包合同性质是什么？效力如何？

3. 当总包合同与分包合同的结算标准不一致时，施工企业应依据哪个合同结算工程款？

二、法律分析

（一）关于施工企业是否受总包合同约束的分析

《招标投标法》第三十一条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定：“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”该《办法》第四十五条规定：“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。”

根据上述法律规定可知，联合体中标后，联合体成员本应共同与发包人签订承包合同，就中标项目向发包人承担连带责任；即使部分联合体成员未与发包人直接签合同，但因投标时已向发包人提交联合体协议，发包人是基于联合投标，而将工程项目发包给联合体成员的，而非仅牵头人一方；牵头方是代表联合体全体成员共同的意志而与发包人签订合同的。因此，笔者认为未直接参与签订总包合同的施工企业仍应受总包合同的约束。

但施工企业能否就此以总包合同为依据单独找发包人结算呢？回答这个问题，还应再考量分包合同的效力及性质。如果分包合同有效，施工企业同样还受分包合同的约束，则不能单凭总包合同直接与发包人结算。

（二）关于分包合同的性质及效力分析

首先，联合体与发包人签订工程总承包后，内部之间关于分工合作的约定到底是分包还是分工，对此有不同的说法。

有观点认为，联合体内部再分包与一般工程分包并无二致。根据《建筑法》《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号文）及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的相关规定，工程总承包企业可以根据合同约定或经过建设单位同意，将承包工程中的部分工程发包（如设计或施工）给具有相应资质条件的单位。相关规定中并没有排除联合体的工程总承包企业，因此设计-施工联合体的工程总承包商将部分工程（比如设计或施工）进行分包并无法律限制性规定。

也有观点认为，联合体内部成员同为总包合同中的承包人，成员之间不存在二次分包关系；所谓的“分包合同”实际上是在总承包合同项下的内部分工协作关系。

其次，关于“分包”合同的效力，不管内部“分包合同”性质如何，若未违反法律强制性规定，则至少对分包合同主体内部来说，均具有法律效力。

（三）施工企业应依据哪个合同结算

基于前述分析，施工企业既受总承包合同约束，分包合同也在联合体成员内部有效，那么当施工企业同时受两个合同约束时，笔者认为其当然无权绕开牵头方及分包合同，直接依据总包合同单独与发包人进行结算。理由如下：

第一，总承包合同约束的对象是联合体这个整体，结算的标准及结果也及于联合体全体成员；如果工程总承包合同或联合体协议约定了联合体授权牵头方对接发包人，那么施工企业作为非牵头方，无权单独与发包方对接结算。

第二，虽然施工企业根据联合体协议约定，已授权牵头方与发包方签订合同，其最终从实体权利上是受总包合同的约束的；但从形式上看，施工企业并未与发包方直接签订合同，根据合同相对性原则，其也无权直接依据总包合同单独与发包人结算。当然，若牵头方怠于结算导致施工企业利益受损，则另当别论。

第三，总包合同与分包合同可能有不同的结算标准及结算范围，这中间涉及合同主体利益的分配，在合同有效的情形下，应尊重合同当事人的意思自治，按照“内外有别”的原则进行结算。

综上，受双重约束的施工企业，应该是先参与联合体共同依据总包合同与发包方结算，再依据分包合同在联合体内部进行二次结算。

三、案例参考

对于笔者的上述观点，司法实务中有相关案例予以佐证。例如，中国化学工程第十四建设有限公司与肇庆市中油天然气有限公司、天津市振津石油天然气工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）粤1284民初706号】中，人民法院认为：EPC工程总承包合同中的合同价款是属于联合体的权益，联合体的一方不能单独向发包人主张自己所属部分的权益，只有在牵头人怠于行使自己权利的时候才可主张，而且在牵头人与联合体一方签订分包合同的情况下，联合体一方只能根据其与牵头人签订的合同向牵头人主张权利。

作者简介

李彩凤，广西同望律师事务所高级合伙人、工程地产法律事务部主任，江南区党委法律顾问，广西律师协会房地产专业委员会专业委员。李彩凤律师主要擅长的领域为建设工程与房地产法律事务、投融资法律事务、公司治理法律事务等。尤其对建设工程与房地产领域法律理论与实务有着较为深入的研究，被中国《建筑时报》和美国《工程新闻纪录》联合评选为“2017年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。

来源：广西同望律师事务所