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本次防疫期间，很多不法分子利用防疫物资紧缺之机实施制假售假、诈骗等犯罪行为，口罩又是最重要也最稀缺的防疫物资，因此涉假口罩领域犯罪特别活跃，其犯罪模式与认定难点在涉疫制假售假犯罪中具有典型性，也是防疫期间破坏社会主义市场经济秩序领域犯罪的缩影。本文以涉假口罩犯罪为切入点，由点及面，建构涉疫制假售假案件的个性审理思路与涉疫刑事案件的共性审理思路，助力涉疫刑事审判的顺利开展。 01 涉假口罩行为的刑法评价与罪名选择 规制涉假口罩领域的法律法规较多且尚未系统理顺，就刑法方面包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，销售假冒注册商标的商品罪，假冒注册商标罪，非法经营罪，诈骗罪等。部分罪名属于法定犯，需要借助前置性法律规范确定构成要件内涵。实践中存在很多案情相似但是司法机关处理不同的现象，罪名选择与量刑均衡方面遇到较大挑战。在此，笔者拟对三种竞合场景展开分析，并建构相应的审理思路。 01 制售伪劣产品与制售不符合标准医用器材竞合 将过期医用口罩通过简易改装后充当合格医用口罩贩卖，将普通口罩作为医用外科口罩/N95防护口罩售卖，用三无口罩冒充医用口罩售卖，上述三种系这段时间高发行为，有些地方以销售伪劣产品罪立案，有些地方则以销售不符合标准的医用器材罪立案，罪名适用并不统一。究其原因在于假口罩可以同时归属于“伪劣产品”与“不符合标准的医用器材”两个概念。此时，该如何评价将假口罩充当医用口罩予以销售的行为呢？ 此类情形的审理思路 第一步，依循解释论重新阐释“伪劣产品”与“不符合标准的医用器材”两个概念内涵，判断涉案口罩是否同时满足二者。这是本节第二点与第三点意图解决的。若得出肯定回答，则进入第二步，判断涉案行为是否符合两个罪名的其他犯罪构成要件。鉴于现有立案侦查案件未披露更多案件细节，恐无法妥适地分析涉案行为是否符合罪名中其他犯罪构成要件，故着墨较少。第三步，若涉案行为同时构成两个罪名，就需要研究两个罪名之间的逻辑关系，法条竞合、想像竞合或是其他关系，根据相应的处理规则做出最终判断。这是本节第四点尝试解决的问题。 “伪劣产品”认定 根据刑法第一百四十条规定，伪劣产品指“以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。其中“以假充真”指的是以不具备某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。 那么，医用口罩与N95防护口罩有什么不同于普通口罩的使用性能呢？这里需要考察销售者的推销行为、主观方面兼顾本次防疫的特殊需求，根据国家卫健委发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》，针对疫情防控推荐使用一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩，并强调棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用。 若销售者明知自己销售的口罩类型不是被推荐类型而积极标榜自己的产品是被推荐类型，便可成立本罪故意；若销售者如实标注所售口罩类型而不强调具有特殊防护性能，则不成立本罪故意。如果行为人对自己产品的口罩类型不予介绍，购买者来咨询时候又保持沉默或者避而不谈呢？这里需要区分其是否强调了产品具有被推荐的特殊性能，若不告知口罩真实类型但反复强调具有特殊性能，仍可成立故意；若不予强调，不成立直接故意，但能否成立间接故意，亦或是由购买者自担风险而免责，要结合具体案情进一步分析。 “不符合标准的医用器材”认定 销售假口罩能否适用销售不符合标准的医用器材罪，关键看口罩是否属于医用器材。刑法上关于“医用器材”概念的解释存在于四处：（1）刑法第一百四十五条：销售明知是不符合保障人体健康安全的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的。（2）2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“伪劣商品解释”）第六条：没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。（3）2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“疫情灾害解释”）第三条第一款：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。（4）2020年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称“疫情防控意见”）第三点：在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。 如上，前三者均将医疗器材表述为“医疗器械、医用卫生材料”，最后“疫情防控意见”则明确“医用口罩”属于医用器材。医用防护口罩与医用外科口罩被评价为医用器材没有任何障碍，但是一次性使用医用口罩能否被评价为医用器材，实践中却存在不同意见。持否定观点者提出两点理由：（1）一次性使用医用口罩采用推荐性行业标准（企业标准），不在上述司法解释“标准”之内，无法成为本罪“标准”。本罪于2002年经由刑法修正案从结果犯变为危险犯，入罪门槛降低，故2001年伪劣商品解释不宜再当然适用。（2）没有效力较高的规范性文件明确规定一次性使用医用口罩属于医疗器械。持肯定观点者则提出了三点理由：（1）一次性使用医用口罩一般有产品技术要求（注册产品标准），且应当引用《一次性使用医用口罩》，根据2001年“伪劣商品解释”可以归入“标准”范畴。（2）在实际的行政监管活动中，一次性使用医用口罩一直按第二类医疗器械进行审批注册、监督管理。（3）2020年“疫情防控意见”中措辞为“医用口罩”，一次性使用医用口罩当属其列。 两种意见的交锋其实可以转化为下述问题，第一，2001年“伪劣商品解释”至今是否仍具有效力？笔者认为是有效的，刑法修正案没有修改“不符合国家、行业标准”表述，也不存在新旧解释冲突，故注册产品标准（产品技术要求）在“标准”内仍有存在空间。第二，一次性使用医用口罩属于医疗器械的解释文件效力太低是很有力的否定理由。即便实践中确实按照这个标准进行注册与监管，将解释文件的效力放置于官网通知这一位阶在解释论上依然非常可疑。第三，“疫情防控意见”的效力如何尚待检验，其与“伪劣商品解释”之间的适用顺序也需要进一步协调。综合第二点与第三点，该话题有进一步讨论的空间。 随之而来的问题是，如何理解“不符合标准的医用器材”？过期医用口罩很容易判断为不符合标准，但是，原本就不属于医用器材的普通口罩能否被评价为“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用器材”？三无口罩又能否被评价呢？答案取决于对该句话的理解顺序，是在医用器材的基础上继续判断是否符合标准，还是进行逻辑上的“并”处理，不考虑涉案物品原属性是否为医用器材而直接进行一次性整体判断。笔者倾向于前一种理解，该罪罪名表明其定位在医用器材领域，若是所售物品完全不属于该领域，用领域内规则规制领域外事物，欠缺妥当性。综上，如果行为人销售的是并非医用器材的普通口罩/三无口罩，则不符合本罪构成要件。若涉案口罩是医用口罩且不符合标准，再根据不符合原因进一步考虑是否构成“伪劣产品”。 两罪的关系 生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪均被规定在刑法分则第三章第一节，同时刑法第一百四十九条对该节数个罪名的逻辑关系进行整体安排，提供了有效解决路径。具体而言，如果生产、销售假口罩同时触犯此二罪，根据刑法第一百四十九条第二款规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果涉案行为不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但是销售金额在五万元以上的，根据刑法第一百四十九条第一款规定，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 02 销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标商品罪竞合 行为人明知是劣质仿冒“3M”品牌口罩而予以销售，有些地方以销售伪劣产品罪立案侦查，有些地方则以销售假冒注册商标的商品罪立案侦查。关于后一罪，假冒注册商标的商品指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。案件中“3M”既是注册商标也是公司名称，公司全名是明尼苏达矿业制造公司，其所生产的口罩产品统称为3M口罩。若行为人明知是仿冒3M口罩且销售金额数额较大，可构成销售假冒注册商标的商品罪。在没有更多案件细节披露的情况下，销售假冒“3M”品牌口罩确实可能同时符合两个罪名的构成要件，若行为人仅实施一个销售行为，则成立一行为触犯两个罪名的想像竞合犯，择一重罪处罚。 03 制假售假犯罪与诈骗罪的竞合 行为人明知自己售卖的是没有医用防护性能的假劣口罩，但是积极标榜自己卖的是医用口罩，销售并取得货款。该行为除了构成制假售假犯罪，还可能构成诈骗罪。 行为人虚构自己售卖医用口罩的事实，隐瞒自己实际售卖一般口罩的真相，骗取购买者的信任选择在其店购买口罩，购买者陷入错误认识进而处分自己财物，行为人取得财物；行为人主观上积极追求该结果的发生，存在诈骗的故意以及非法占有目的，分析可知该行为构成诈骗。此种情形应为制假售假犯罪与诈骗罪的想象竞合，择一重罪处罚。 02 涉疫刑事案件的特征与共性审理思路 一 涉疫刑事案件的三个突出特征 本文所讨论的涉疫制假售假案件范围依据 “疫情防控意见”第三点划定，防护产品、物资，假药、劣药，不符合标准的医用器材都属其中，常用罪名包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪等。 经调研，涉假口罩犯罪所暴露出的认定难点在涉疫制假售假案件以及其他类型涉疫刑事案件中也普遍存在，这不仅与防疫时期的刑事政策有关，也与刑法体系自身有关。以假口罩为突破口，可以窥见防疫期间刑事案件跟正常时期刑事案件相比具有三个突出特征： 一是罪与非罪的界限模糊。构成要件的解释陷入固有语义与防疫现实的拉扯，如医用器材概念，本次防疫推荐使用的一次性医用使用口罩是否属于医用器材范畴成为不符合标准的医用器材罪全新的认定难点；以危险方法危害公共安全罪的故意认定、间接故意与过失的区分难题在涉疫案件中复现，以马鞍山市中心医院心胸外科医生江某中案最具代表性。行为是否具备刑事可罚性也变得不好判断，如传谣造谣领域言论自由与违法犯罪的界限更难把握。 二是罪名界分困难，存在大量的竞合与交叉。行为人实施一个行为触犯数个分则罪名可能构成法条竞合或是想象竞合，区分竞合类型原本就是实务界与学界的共同关注点，防疫期间制假售假、抗拒疫情防控措施等领域犯罪令竞合罪名更加多元，如销售劣质仿冒“3M”品牌口罩可能涉及销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪的竞合，销售假冒医用口罩可能涉及销售伪劣产品罪与销售不符合标准的医用器材罪竞合。罪名间逻辑关系是什么样的、个案中如何动态判断竞合类型，这些难题均由纸面走向现实。 三是案件舆情应对面临更大挑战。在新冠肺炎肆虐期间，涉疫犯罪不仅严重侵害社会秩序和民众的身体健康，更严重扰乱全国疫情防控部署，形成不良示范效应，社会危害性攀升，更易引发舆情发酵。反映在司法实务中，如何衡量涉疫犯罪的罪质与罪量，如何把握从严从重刑事政策与罪刑均衡原则，都考验着司法裁判人员。 二 共性审理思路 第一，依法裁判。在从严从重打击涉疫犯罪的刑事政策背景下，坚决不能放弃罪刑法定原则。对行为人的行为进行刑法评价时必须严格遵照刑法规定，只有符合该罪名的全部犯罪构成要件且具备不法与有责的行为才能成立犯罪。司法裁判人员应避免依靠单个构成要件就径直定罪的思维误区，建立有逻辑的审理步骤，确保行为评价不重复不遗漏，坚持主客观相一致，不可偏废；应加强对刑事诉讼法与证据法的学习，紧紧依靠事实证据来认定罪名，依靠证据裁判原则来落实定罪标准。 第二，准确量刑。坚持罪责刑相适应原则，注重防疫期间同类案件的裁判尺度统一。目前有关涉疫刑事案件的量刑规范存在于两处，分别是《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分第十四条规定“对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。”以及“疫情防控意见”第二部分第十条规定“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量。”司法裁判人员应以具体案件情节为基，审慎、准确地适用。 第三，类型研究。加强对涉疫刑事犯罪类型的研究与类案裁判规则的建构。明确常见涉疫行为的入罪标准，以此为抓手、强化对侦查与审查起诉的引导，实现无罪案件与犯罪案件的分流处置，节约诉讼资源。“疫情防控意见”第二部分列举了九个领域涉疫犯罪，每个领域的认定难点与打击重点不同，将目光往返于领域类罪与实践个罪，方能达至个性与共性的融贯。 第四，及时公开。及时向社会披露涉疫案件的审理过程，适时发布典型案例，总结犯罪行为特点与裁判要旨，发挥裁判的规范指引与教育警示功能，更好地激发刑事审判在社会治理格局中的活力。 作者：刑事审判庭 黄薇 |
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