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在我国，目前法理属于民法间接渊源，在判决中不可以直接适用，不能作为判决的依据和标准。 民事领域的案件往往会千奇百怪，疑难案件的复杂程度常常让法官无从下手，根本就找不到相应的法律或者习惯法对其进行法律定性，这个时候就产生了“法律漏洞”。 在社会生活高度复杂的今天，仅有制定法和习惯的民法渊源太过单薄，不敷使用。因此，法官必须睁大眼睛，去寻找更多的裁判依据，支持自己完成判决。否则，就只能委屈巴巴地以缺乏法律依据为由驳回原告的诉求了。 作为法律人，在缺乏法律支撑的时候首先想到的肯定是法理。所谓法理，是指法律的一般性原理，为大家所一致认可的学说理论。 国外多将法理作为法律的补充性法源，其意义在于： （1）法理可以不断丰富法律的内涵，推动法律的发展，纾解法律滞后于社会发展的窘状，保持法律发展的稳定性。 （2）法理的内容丰富，涵盖面广，作为法律的补充，可以避免法官无法可依的情形，对于法律没有规定或者规定模糊的，法理均可以及时地填补。 （3）防止法官拒绝裁判的情形发生。假如法官依据现有的法律和习惯无法获得裁判依据，那么他将不得不驳回当事人的诉求，不做裁判，否则就是枉法裁判。可是，民事领域的基本原则之一就是法官不得拒绝裁判。这就造成司法实践中的矛盾。因此，有必要扩大民法的渊源，将法理纳入其中。 我国制定《民法总则》时并未将法理作为民法的渊源，此举引来学界一片批评之声。这样做的理由有二：一是目前法官素质参差不齐，贸然将法理作为法律渊源有可能会导致法理滥用的情况，破坏司法裁判的相似案件相似处理的一致性；二是将法理作为民法的渊源会挤占司法解释和指导性案例的地位。的确，一旦法官有法理作为内心的支撑，足以形成“内心确信”，就不必再援引司法解释和指导性案例了。 可是，这两个理由怎么看怎么牵强。什么时候法官的素质才能提高到可以援引法理的程度？怎么判断法官的素质高低？法官素质低，恰恰是因为缺乏法律理论的熏陶，更是需要深入学习法理，这个时候恰恰应该将法理作为法源，提高法理的地位，引起法官的重视，引导法官去学习法律理论知识，提高自己的法律素养。因为素质低、掌握不住就把法理弃之不用，无异于因噎废食。 至于将法理作为法源会挤占司法解释和指导性案例的地位，更是站不住脚的理由。一者司法解释和指导性案例作为明确性和操作性更强的法源，完全可以规定其适用顺序在法理之前；二者只需要像限制习惯的适用一样，对适用法理做出明确的限制，就可以在很大程度上防止法理被滥用和挤占其他法源地位的情形发生。 当然，不把法理作为法律渊源的做法，虽然与国外通行做法截然相反，但是也不全然没有道理。主要原因在于法理的范围太广了，内容具有极大的不确定性。法律理论一直在随着社会生活发生着变化，将法律作为法源很可能会破坏法律的确定性，造成司法的混乱和随意。很可能会出现这样的状况：每个法官对同一理论的理解各不相同，各自依着自己的理解去审理案件，导致相同的案件，在不同的法官手里有了不同的结果，司法的权威何在？法律的确定性何在？ 所以，我们既要将法理作为法律的渊源之一，又必须依据实际情况，对法理的适用做出明确的限制，维护法律的确定性。 |
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