重构“法的渊源”范畴

风吟楼 2021-07-22

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摘要：长久以来，关于“法的渊源”范畴的讨论纷繁复杂，与相近范畴纠缠不清。在法理论层面，法的渊源理论以法的适用为视角，致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力的规范基础。相应地，法的渊源就是司法裁判过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的功能。它包括效力渊源和认知渊源两种类型。效力渊源在司法裁判活动中具有主导地位，认知渊源须获得效力渊源的认可并与之相结合才能起作用。如此定义，既能有效区分法的渊源与其他规范材料（裁判理由），又能恰当界定“法的渊源”与“法”及“法的（表现）形式”这两个范畴之间的关系。在此基础上，可以对当代中国法的诸“渊源”的地位进行准确分析。

关键词：法的渊源法理论裁判依据效力渊源认知渊源

作者雷磊，中国政法大学法学院教授（北京100088）。

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来源：《中国社会科学》2021年第6期P147—P167

责任编辑：李树民

引言

“法的渊源”是迄今为止法学理论中最复杂的范畴之一。在西方学界，举凡历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等，在历史上或当下都不乏主张者。而在中国，虽然很长一段时间以来，法理学界的主流观点都将法的渊源定位为“法的表现形式”，但不断有学者试图赋予法的渊源以新的含义，如本质渊源、效力渊源、内容渊源、司法渊源等。近来又有学者主张重新回到“法的渊源 = 法的形式”这一传统的等式上去，但同时将前者限于“有效力的法律表现形式”。然而，大多数论著都没有厘清两个关键问题：一是法的渊源如何与在法律实践中同样可能运用到的其他材料区分开来？二是“法的渊源”与“法”以及“法的（表现）形式”的关系究竟是什么？

理论上的混乱也与中国法律实践所面对的规范多元化境况有关。从国家和社会治理体系的角度看，法律规范体系虽然是最重要的规范体系，但却不是全部。中国社会中还存在大量其他形式的规范材料，它们或多或少都会与法律的运行发生关联，或起到类似的拘束效果。这些规范材料的范围，从一开始进入学者视野的政策或者说“红头文件”“软法”，到近年来在法治实践中越来越凸显出重要性的党政机关指导性文件等，不一而足。学者们往往试图从学理上将这些规范材料在法的渊源谱系中进行定位，但由于缺乏明确的标准，使得讨论较为随意，也进一步造成法的渊源的内涵愈加晦涩不明。

从逻辑上讲，对一个法学基本范畴的界定应当符合两个要求：其一，这个范畴不应当“无所不包”，而应当有其自身独特的问题指向和实践旨趣。换言之，如果存在其他共识性程度更高、含义更清晰的范畴，就不应当再在相同的含义上来使用这一范畴。否则，既会导致与其他范畴之间界限不清，也会削弱这一范畴本身的理论解释力。其二，作为法学独有的基本范畴，它应当有益于法律实践，在法律实践中能真正发挥规范性功能，而不仅仅停留于对现状的描述。一个范畴能发挥怎样的功能又与其研究视角密切相关。由此，本文首先厘定法的渊源理论的视角及其功能，在此基础上剖析法的渊源的性质与类型，最后对当代中国法的诸“渊源”的地位进行分析。本文将证明：在法理论的视角下，“法的渊源”范畴有其独特的理论价值与实践意义，当代中国的诸多规范材料也可以得到准确的定位。

一、法的渊源理论的视角与功能

（一）法的渊源理论的视角

在目前众多法的渊源学说中，大体上可以区分出两大类研究视角：本体论的视角与认识论的视角。

本体论视角聚焦于法的本源问题，试图通过回答“法来源于哪里”的问题，来探寻对“法是什么”或“法的本质为何”等问题的回答。这种视角下的研究属于法哲学研究，是一种形而上学的思考。问题在于，如果持此立场，似乎没有必要在“法”或“法的本质”之外独设“法的渊源”概念。

认识论的视角聚焦于法的形成或发现，又可以分为法的创制视角与法的适用视角。在法的创制立场看来，法的渊源范畴的主要价值在于法和法律制度的形成方面。立法主体可以凭借法的渊源理论和知识，学会从法的渊源中选取和提炼素材并形成法。只有通过国家意志的选择，法的渊源才会变成法。所以，法的渊源就是可以经国家意志选择成为法的质料，如习惯、宗教戒律、法学著作、伦理道德等。可见，这种立场实际上是在探究特定法律或法律规范得以形成的质料或素材基础。这些质料或素材的范围极其广泛，可以是“单独或共同构成法律生活形态的一切东西”。这种研究属于法社会学研究的范畴。法的创制视角尽管大体可以自圆其说，但不具备实践价值。因为在立法活动中，立法材料的来源可能是多种多样的，无法作一般性的理论限定。将法的渊源概念运用于此方面，会使它的外延无限扩大，确定性不强。即便在理论上可以将所有可能影响立法内容的材料完整列举出来，那也只是一种经验归纳而已，会使得法的渊源沦为纯粹的描述性范畴。

与此不同，法的适用视角下法的渊源学说要回答的问题是，法官在进行裁判发现时必须适用哪些条款，并根据其来源对这些条款进行体系化。换言之，它涉及的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。相比法的创制视角，法的适用视角更符合“法的渊源”的原初含义。

法的适用视角下“法的渊源”又可以分为广义和狭义两种意义。广义上，一切影响司法裁判的真实因素都可被称为法的渊源。此意义上法的渊源与法的创制视角下法的渊源唯一区别在于，它是以适用者、尤其是法官裁判的来源、而非立法者创制法律的来源为出发点的。这些因素同样属于社会学或心理学意义上法的渊源。将这种意义上法的渊源推展到极致，就是法律现实主义者的观点。法律现实主义者认为，在法官进行法律适用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、专家意见这些法的渊源。但关键问题在于，这些所谓的“法的渊源”是否具有法律意义上的拘束力？如果有法律拘束力，那么法的渊源就至少是法律的一部分，因为具有法律拘束力的东西就是法律。如果没有法律拘束力，那么法的渊源概念本身将不具备法学上的意义。如此一来，诸如损害赔偿判决会使用到的数学法则、法官的个人情绪等都会被称作“法的渊源”，因为它们都可能是影响裁判的真实因素。但这样的法的渊源概念缺乏法学上的规范性意义和足够的概念区分度。

狭义上的法的渊源属于真正法学意义上的法的渊源。在此意义上，只有对法官具有法律拘束力的规定才是法的渊源。法的渊源理论的研究重心不在于考察法官判决得以形成的真实基础，或者列明影响特定判决的所有因素，而在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成，并将法的渊源与影响裁判的其他因素区分开来。在学科上，这属于法理论的研究。之所以应从法理论的视角去研究“法的渊源”，主要原因在于法学的实践旨趣和适用导向，以及法教义学在此活动中的核心地位。法教义学是法学的固有组成部分，是围绕现行实在法进行解释、建构和体系化的活动，最终服务于为具体案件提供规范性说明。法哲学、法社会学虽然也可以服务于法律实践活动，但它们的知识必须要经过“编码转化”，转变为法教义学上的命题、判断和原理。而这些知识与法教义学发生关联的中介就是法理论。正是法理论调控着相邻科学对于部门法学的知识输入，承担着知识筛选功能。就法的渊源而言，法理论首先要做的就是在民法渊源理论、宪法渊源理论、行政法渊源理论等部门法教义学的基础上，构筑出一般性的法的渊源理论。与法哲学和法社会学等外部视角研究不同，法理论属于法学内部视角的研究。只有内部视角的法的渊源研究，才对以适用为导向的法教义学以及基于法教义学的法律实践具有直接的意义。

我们可以将法的渊源理论的诸研究视角总结如下：

可以得出结论：法理论层面上的法的渊源理论以法的适用为视角，致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力的规范基础。

（二）法的渊源理论的功能

法的渊源理论的功能必须要放入法律论证的整体结构中去探寻。司法裁判中的法律论证，在结构上可以被区分为内部证成与外部证成两个层面。需要在外部证成层面上证立的前提按性质可分为两类，即规范命题与事实命题。规范命题的确立主要涉及三组问题：第一，应当去哪里寻找裁判的大前提，即规范命题？第二，大前提与小前提，或者说规范命题与事实命题之间存在缝隙怎么办？第三，找不到可直接适用的恰当大前提怎么办？其中第一组问题涉及的就是法的渊源，其余两组问题则分别涉及法律解释和法的续造。

法官首要的任务就是要“依法裁判”。但是，适用于当下案件的法律规范并不是给定的，而需要法官去寻找。因而首先会遇到的问题就是，如何才能算是依“法”裁判？换言之，可以用以来证立裁判结论的大前提，其来源范围有多大？这个范围在不同的国家是有所不同的。例如在德国，这一范围包括宪法、制定法、法规、宪法法院的判例等。而在美国，则既包括成文法也包括判例法。超出特定范围去寻获的规范无法成为裁判依据，据此得出的裁判结论也不具有法律效力。因此，法官的第一项工作就是要确立，在特定国家的司法裁判中，可寻获的裁判依据的范围有多大。而这个范围，则取决于法律规范“适格的”来源包括哪些，即法官去哪里寻找裁判依据的问题。法的渊源理论最为重要的任务，就在于确定司法裁判依据的来源及其范围。

如果说这属于法的渊源理论的外部任务，那么它还有一个内部任务，那就是确定不同法的渊源的适用顺序。因为不同法的渊源可能会为司法裁判提供不同甚至内容相冲突的法律规范，此时就必须明确，何种法的渊源及其提供的法律规范可以优先作为裁判依据。这里又可分为两种情形：一种是在性质不同的法的渊源之间确立适用顺序。例如，在一个国家中，适格的法的渊源类型包括制定法和习惯法两种，那么法的渊源理论就需要在这两者之间进行排序，如确立“有制定法的从制定法，无制定法的从习惯法”这一准则。如此，制定法规范就优先于习惯法规范作为裁判依据，只有当制定法出现漏洞时，法官才去考虑习惯法。第二种情况是，在性质相同的法的渊源及其表现形式之间确立适用顺序。例如，同为制定法，宪法、法律、行政法规、地方性法规等制定法形式亦可能提供内容冲突的法律规范。此时就可以依据“上位法优于下位法”的冲突规则来确定优先顺序。法的渊源效力的位阶取决于立法权的等级，而立法权的等级主要取决于立法的主体。

可以说，确认法的渊源的范围及其适用顺序，构成了后续法律适用活动的前提。因为法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点，只有依据“适格的”法的渊源确定了可作为裁判依据的法律规范的范围之后，才有对在此范围内的法律规范进行解释或续造的可能。为了明确法的渊源在整个法律论证过程中的位置，可以展示如下：

综上，法的渊源理论要发挥双重功能，即一方面从外部划定司法裁判依据来源的范围，另一方面在内部确定不同法的渊源类型或其表现形式的适用顺序。

二、法的渊源的性质：如何理解“裁判依据的来源”

在司法裁判活动中，具有“法律拘束力的规范基础”指的是什么？在此，可以有广义和狭义两种理解。既有的“司法渊源说”从广义上加以理解，将法的渊源界定为这样一些裁判规范的集合体，即“法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。但本文持狭义的立场，将法的渊源仅限于司法裁判过程中“裁判依据”的来源。为了进一步清晰地说明这一问题，可以图尔敏模式（Toulmin Model）为基础进行阐述：

这一模式涉及四个要素：（1）在法律论证活动中首先要提出某个法律决定D（换个角度说就是“裁判结论”）；（2）对于这种决定必须给出根据，当论证参与者追问“你有什么根据？”时，提出主张者就需给出事实命题F；（3）参与者会接着进一步追问“你是如何从事实命题F中得出法律决定D的？”，此时就要提出规范命题N，它具有“如果F，那么D”的结构；（4）理由R是对规范命题N进一步的证立，它要回答的问题是“为什么N可以成立”。如果从证成结构层面进行区分的话，那么从事实命题F与规范命题N推导出结论D的过程无疑属于内部证成的层次；而理由R则属于外部证成的层次。

我们可以将F、N、R都视为得出D的根据。那么在上述法律论证活动中，法的渊源扮演着什么样的角色？关键问题在于弄清楚理由R与规范命题N的关系。在此，我们可以区分出R对于N的两种支持方式。其一，R可以通过其内容来支持N。此时，R就具有“实质理由”的性质。实质理由可以是有关道德的、经济的、政治的实践陈述。它们用以支持某个法律命题的方式是指出这个命题在内容上的正确性。例如，为了支持“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则”这一规范命题，实质理由可以在于：“诚信”本身就是人的一切行为的内在价值，或是形成健康的民事法律关系和有序市场秩序的有效途径。其二，R也可以通过内容外的其他条件来支持N。这些其他条件中，最主要就是与N相关的权威立法行为和制定法形式。此时，R就具有“权威理由”的性质。例如，为了支持前述规范命题，我们的回答也可以是，“因为我国《民法典》第7条就是这样规定的”。此时，我们是通过诉诸立法权威而不是其内容的正确性支持了这个主张。权威理由起作用的方式就在于指明规范命题的某种来源，这种来源恰恰阻断了对规范命题内容本身正确性的追问。因此，在法律论证活动中，如果论证者能够为他主张的规范命题找到一个诸如制定法条款作为依据，通常就无须再进一步去证立该规范命题在内容上是正确的。论证的回溯性链条就此被截断，其他的论证参与者也不得再要求他提供进一步的论证。这也体现了法律论证不同于纯粹的道德伦理论证的一个重要特点：法律论证尽管也以追求正确性为己任，但其追求的不是绝对的正确性，而是在现行有效的法秩序框架内的正确性。就此而言，法律论证属于普遍实践论证的“特殊情形”，具有权威性论证的色彩。当然，这并不意味着法律论证不需要运用实质理由，而只是意味着，权威理由对于法律论证而言是必不可少的。但是，实质理由与权威理由在法律论证中所发挥的功能并不相同：如果说前者给特定法律决定提供了可接受性或合理性的支持，那么后者就给特定法律决定提供了可预测性的支持。

那么，法的渊源属于何种性质的理由？“司法渊源说”其实就是在广义上使用“法的渊源”一词，将权威理由和实质理由都囊括在“法的渊源”之内。但这样做的缺陷非常明显：其一，它没有严格区分伦理学与法理论的法的渊源概念。伦理学的法的渊源概念处理的是法可能拥有道德拘束力理由的问题，而法理论的法的渊源概念则涉及将某事物认知为法或具有法效力理由的问题。将支持某个规范命题的权威理由和实质理由全部都归入“法的渊源”的范围，无法凸显出法的渊源作为法律理由的特殊性质，及其对于规范命题的特殊支持方式。因为，尽管两者都具有规范性，但前者属于道德规范性，而后者属于法律规范性。道德规范因其内容上的善、明智或正当而具有拘束力，而法律规范之所以具有拘束力，并非因为它是善的、明智的或正当的，而仅仅是因为其来源特征。这不是说权威理由没有内容，也不是说实质理由没有来源，而是说权威理由发挥作用的方式就是凭借其来源（如立法）而不问其内容是否正当，相反，实质理由只是凭借其内容的正当性发挥其作用。“法的渊源”概念需要具备区分这两种理由的能力，将自身限于具备“来源”特征的权威理由或形式渊源。在此理解下，法的渊源其实就是外在于法官且能控制其裁判的权威命令。

其二，它没有凸显出“裁判依据”与“裁判理由”的实践区别。裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，是“依法裁判”之“法”的载体；而裁判理由是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的其他材料。法官有法律义务按照恰当的裁判依据进行裁判，否则就将违反法定职责。但法官没有法律义务运用特定的裁判理由进行说理，他只会选择自己认为是对的或有说服力的那些理由。裁判依据承载的是裁判的“法律效果”，而裁判理由则承载着裁判的“社会效果”。从形式上看，裁判依据在裁判文书中会被单独列明，其作用在于明确裁判的法律基础；而裁判理由出现在裁判文书的“理由”部分，其作用在于析理服人。它们的区分也体现在我国不同的司法性文件之中。其中规范裁判依据使用的规定见于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，而规范裁判理由运用的规定，则是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》）。根据这一《意见》，裁判文书说理要做到事理、法理、情理和文理的统一，为此可以用来论证裁判理由的论据包括公理、情理、经验法则、职业伦理、立法材料等。“裁判理由”固然有其来源，如“经验法则”就来自普通民众的社会实践，但它们却不应当被纳入法理论上“法的渊源”的范畴之中。因为这样的“来源”对于法官并无法律拘束力，法官只是基于它们内容上的说服力、而非来源上的权威性有选择地将它们运用于司法裁判之中。这种区别也反映在“释法”和“说理”这对用语的区别之中：法官有依法裁判的义务，所以只能解释、而不能选择用或不用裁判依据；但他可以自主选择、灵活运用裁判理由来增强判决说服力。因此，“法的渊源”要成为法理论上的规范性概念，就应当限于裁判依据之来源。

甚至可以说，正是法的渊源赋予了裁判活动以“司法”的属性。只有通过指明来源理由R，规范命题N才被赋予了“法律效力”。脱离了“适格的”来源，规范命题N甚至无法被称为“法律”规范，也无法被视为“司法”裁判的依据。如果将获得正当判决的过程视为一个推理过程，那么法的渊源就是这种推理的大前提的来源。所以，“实质渊源”并不是法学意义上的法的渊源，甚至这一说法本身就是自相矛盾的。而“裁判理由的来源”则至多具有社会学上的说明性意义，在法律论证过程中却不具有规范性效果。总之，在法理论层面上，“法的渊源”的确切意义，指的是司法裁判过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。

三、法的渊源的分类：效力渊源与认知渊源

“形式/效力渊源说”将法的渊源理解为法的形式或法的表现形式，并据此进行分类。这里又包括两种观点：一种是传统观点，它根据有无法律拘束力，将法的渊源分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源，前者是具有法律拘束力并可直接作为法官裁判案件依据的准则来源，后者是不具有法律拘束力、但具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的准则来源。例如在我国，前者表现为以宪法为核心的各种制定法的形式，而后者则包括习惯、判例（包括指导性案例）、政策、道德规范和正义观念、法理等。另一种是晚近观点，它认为传统观点混淆了法的渊源与规范渊源，法的渊源应仅限于“有效力的法律表现形式”，也即前述正式的法的渊源。但这两种观点均有不足：传统观点由于没有提供关于所谓“非正式的法的渊源”的清晰界定标准，从而不当扩大了法的渊源的范围，而晚近观点则不当缩小了法的渊源的范围。为此，本文提出一种新的分类法，以解决上述缺陷。

（一）两类法的渊源及其关系

在逻辑上，“裁判依据的来源”包括两层意思：一层意思是裁判依据的效力来源于哪里，也即使得裁判之所以成为“司法”裁判的根源；另一层意思是裁判依据的内容来源于哪里，也即具体案件的适用条件及法律后果的来源。据此，拉兹（Raz）很准确地将法的渊源界定为“鉴别法律有效及内容的事实”。从司法裁判的角度而言，这里的“法律”指的就是裁判依据。由此，法的渊源就由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据法律效力的事实或来源，另一个部分是鉴别裁判依据内容的事实或来源。裁判依据的效力来源和内容来源既可能合一，也可能分离。本文将前者称为“效力渊源”，将后者称为“认知渊源”。效力渊源拥有独立的效力来源，而认知渊源只提供内容来源、但不具备独立的效力来源。

1.效力渊源

司法裁判是一种基于来源的论证活动。这里的来源首先指的就是效力来源，前文绝大多数时候讲的也正是这种意义上法的渊源。效力来源是作为裁判依据的规范命题，乃至整个裁判活动具有法律效力的必要条件。如果某种来源同时具备独立的效力来源和内容来源，那么它就是法的效力渊源。典型的效力渊源是立法行为及其产物制定法。在此意义上，绝大多数制定法条款都是效力渊源的表现（只要它们规定了完整的内容，而不是下文所说的“指示性条款”）。除了这类同国家生活或国家权力运行联系更紧密的效力渊源外，还可能存在一类同民间社会生活联系更紧密的效力渊源。因为法律创制的途径不仅可以是制定，也可是习惯，制定法律的途径不仅包括立法机关的立法，也包括司法机关对法的创制。所以，除制定法外，习惯法和判例法也可能成为效力渊源。假如某个规范在效力上不具有独立的来源，而是来源于其他规范，那么它就不是效力意义上的渊源。一个典型的例子是关于合同权利来源的争议。自治理论强调私人自治思想，并将自己通过合同承担义务的可能看作是一种自然的、先在于任何法秩序的权利；而授权理论认为合同的法律拘束力只能来源于制定法的授权。现在民法学界的主流观点倾向于否认合同作为独立的法的渊源的地位。这并非说依法成立的合同不能作为个案裁判的依据，而是说它作为裁判依据的效力来自合同法的授权。所以，合同并非法的效力渊源。在此意义上，习惯法、制定法和判例法之所以都是效力渊源，是因为它们都具有自身独立的效力来源，并不彼此依赖。因为依赖于其他渊源才能获得效力者，本身不可能是效力渊源。

2.认知渊源

认知渊源指的是司法裁判活动中裁判依据本身在内容上的来源。认知渊源的构成需要具备两个条件：一方面，它必须获得制度性权威直接或间接的认可；另一方面，它必须与制度性权威相结合才能在司法裁判中扮演权威理由的角色。

获得制度性权威直接或间接的认可是认知渊源的鉴别依据。制度性权威最典型的表现就是立法条款。立法条款的认可方式有两种，即直接认可与间接认可。直接认可又分为：（1）一般认可。如我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这里所说的“习惯”就是得到立法一般认可的认知渊源。换言之，在所有民事裁判活动中，只要不存在可适用的“法律”（制定法），就可以适用习惯。（2）特殊认可。如我国《民法典》第289条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里表明，在处理相邻关系时，如果缺乏法律法规，就可将“当地习惯”作为裁判依据。此外，立法条款也可以对某些认知渊源进行间接认可，也即并未明确规定某类材料可以成为裁判依据，但却可推知。最常见的情况是通过立法赋予某类主体以权威地位或授予其某项权力。如此，这类主体基于其权威地位或依照其授权所制定、颁布的相关规范文本就可成为认知渊源。例如我国《法院组织法》第18条第2款规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”结合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的相关条款，可知指导性案例就是我国司法裁判中的认知渊源。直接或间接认可某种认知渊源的立法条款可称为“指示性条款”。

这里涉及认知渊源的独特属性：一方面，认知渊源本身只是提供了裁判依据的内容而非效力。认知渊源本身不涉及对相关规范的“定性”问题。同一个规范命题既可以成为法律规范的内容，也可以成为道德规范或其他规范的内容，因为规范的性质与其内容无关。例如我国北方农村中长期以来存在的“顶盆继承规则”，本身只是一种习惯，并不具有法律拘束力。在《民法典》第10条出台之前，这一规则对于整个民事裁判而言只具有裁判理由的地位。法官只能在相关案件中运用它来进行裁判说理。但在《民法典》实施之后，“顶盆继承规则”就可能成为民事裁判的依据。当然，它的具体内容在《民法典》实施前后或许并无变化，它本身也并不会因为《民法典》的相关规定就具有独立的法律效力，而只是为相关司法活动提供了裁判依据的内容。它之所以能成为裁判依据之“适格的”内容提供者，也即认知渊源，正是由于上述第10条的规定。另一方面，这也说明，认知渊源在司法裁判中无法独立地适用，而必须与效力渊源结合在一起发挥作用。当然，有时裁判依据的效力来源和内容来源是合一的，如制定法的效力来源和内容来源都是立法行为，此时法官只需直接依据制定法规范进行裁判即可。有时裁判依据的效力来源和内容来源则是分离的，如果发生相邻关系纠纷且法律法规对此没有规定，此时裁判依据的内容就可能来源于当地习惯，而效力来源则是《民法典》第289条，只有将它们相结合才能得出有效的裁判。

3.两类渊源的关系

目前法的渊源的所有分类法都将法的渊源划分为两种或多种相并列、彼此在认定标准上无关的类型。与此不同，效力渊源与认知渊源的分类之间存在一种不对等关系，其中效力渊源居于主导地位，认知渊源则依赖于前者。这体现在五个方面：（1）是效力渊源、而非认识渊源决定了司法裁判活动的法律性质。（2）在分离情形中，效力渊源（制度性权威）提供认知渊源的鉴别依据，确定认知渊源的类型和范围。而认知渊源无法单独发挥裁判依据的作用，它以效力渊源（制度性权威）为依托。认知渊源具有内容来源上的独立性，却不具有司法适用上的独立性。（3）效力渊源可以直接限制认知渊源的适用。例如，《民法典》第10条虽然规定，处理民事纠纷，法律没有规定的可以适用习惯，但同时也规定，习惯的适用不得违背公序良俗。这就相当于授权法官对习惯进行审查，评判其是否符合公共秩序和善良风俗，从而可能排除掉部分习惯的适用。（4）效力渊源可以间接限制认知渊源的适用。所谓间接限制，是指立法并没有对某类认知渊源的适用作出明确限制，但从体系的角度而言，认知渊源在内容上既不得与同一体系中的制定法规范产生逻辑冲突，也不得与之发生价值矛盾。因为裁判者的诠释活动是建构融贯法律体系的主要途径。当法官在裁判过程中将认知渊源作为裁判依据时，已经将其作为法律体系的一部分，应当满足连贯性和融贯性的要求。（5）效力渊源甚至可以规定认知渊源优先于自身的规范得到适用。例如《民法典》第515条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”该条后半句一方面是指示性条款，即指示法官可以参酌交易习惯，另一方面也是一个优先性条款，即规定当交易习惯与该条前半句的规定不一致时，优先得到适用。可见，制定法可以规定交易习惯这类认知渊源优先于自身的规定得到适用。但即便认知渊源在适用上具有优先性，这种优先性的根据依然在于效力渊源或者说制定法的规定本身。

效力渊源与认知渊源的不对等并不意味着它们之间存在等级或位阶关系。事实上，它们之间只存在适用上的优先关系：在分离情形中，由于效力渊源可以直接或间接限制认知渊源的适用，所以一旦当认知渊源与效力渊源发生冲突时，通常后者将优先适用，除非效力渊源自身作了相反规定。

（二）划分两种法的渊源的意义

效力渊源与认知渊源的划分，可以有效防止不当扩大或缩小法的渊源的范围。

1.有效区分法的渊源与其他规范材料（裁判理由）

如前所述，法的渊源提供的是司法活动的裁判依据，或者说它的效力和内容基础；而裁判理由则是围绕裁判依据和案件事实展开的说理，目的在于增强论证的充分性和裁判的说服力。实践中往往难以区分的是法的认知渊源与可能充当裁判理由的材料，而一概命之以“非正式的法的渊源”之名。认知渊源的认定方法，在为法的渊源提供内部划分标准的同时，也能从外部廓清法的渊源与纯粹的裁判理由之间的界限。据此，制定法外的某种材料，究竟是法的认知渊源还是裁判理由，并不由自身决定，而取决于立法有无规定相关的指示性条款。

运用裁判理由的一个典型情形是法律解释。假设有这样一个案件：一对夫妻准备离婚，此期间丈夫和第三人订立虚假债务合同，将夫妻共同财产分批转移给第三人。法官判定该合同无效，依据为《民法典》第154条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”在本案中，裁判依据就是第154条。同时，法官运用了立法材料、相关学说以及流行的道德观念等来解释该条款中的“恶意串通”，认定丈夫和第三人的行为属于第154条所说的“恶意串通”。这些材料就构成了该判决的裁判理由。在此情形中，法官可以自主选择是否运用上述材料来解释该制定法术语。即便有时出于判决说服力的考虑，法官会感到有压力、甚至“有义务”按照流行的道德观念进行解释，但这至多只是一种社会压力和道德义务，而非其法律义务。从法律的角度看，他是自由的。这种情形与上文提到的第289条的情形是不一样的。第289条指示法官，在法律、法规没有规定的情形下可以按照当地习惯去处理邻里纠纷。这意味着法官要去查明“当地习惯”的相关内容，而非依照立法材料、相关学说以及流行的道德观念去解释“当地习惯”一词的含义。“当地习惯”的存在是个事实问题，而不是个解释问题。事实只需被确认，而解释很多时候需要通过法官的自主价值判断来确证。在此意义上，这种情形中的“当地习惯”对于法官而言同样构成权威理由，法官有法律义务去遵从其内容作出判决。

进而，即便是同一种材料，有时可能具备认知渊源的性质，有时则只能扮演裁判理由的角色。例如上文提到《民法典》实施前后“习惯”在一般民事裁判领域中的地位变化，就是如此。关键仍在于特定材料是否得到了效力渊源（主要是制定法，英美法系中也可能包括判例法）的认可。只有效力渊源本身以及得到效力渊源认可的材料才属于法的渊源，其余则只能归为裁判理由。

2.恰当界定法的渊源与法/法的（表现）形式的关系

一方面，效力渊源与认知渊源的分类恰当界定了“法的渊源”与“法”这两个范畴的关系。有观点认为，“法律的'渊源’并不是一个不同于并且总是独立于法律之外存在的本体，法律的'渊源’始终是法律本身。”或者认为两者至多只具有认识论阶段上的差别，在本体论上却是同一个事物。前文提及的“形式/效力渊源说”的晚近观点也可被归为同一种立场。但是，如果将法的渊源与法完全等同，那么前者就将成为一个冗余的概念，至多有理论意义，却无任何实践价值。相反，如果将法的渊源与法完全割裂开来，又无法说明为什么某种渊源是“法”的渊源，而不是其他规范，如道德的渊源。与此不同，法的效力渊源与认知渊源的二分法为厘清法的渊源与法的区别与联系提供了可能：其一，如果不严格区分法的渊源与其表现形式，那么法的效力渊源就是法。如此，制定法、判例法、习惯法既是法或者说法的类型，也是法的效力渊源或者说效力渊源的表现形式。其二，法的认知渊源并不是法，但却依托于法而成为有效的裁判依据。所以，“法的渊源”所包含者要比“法”更多，多出来的那部分就是认知渊源。一言以蔽之，从司法裁判的角度看，法必然是法的渊源，但法的渊源未必都是法，法的渊源是一个在外延上比法更宽泛的概念。依据这种理解，在司法裁判中无须将法外的其他社会规范“视为”法，也即进行所谓“法的拟制”，就能让它们在司法活动中发挥裁判依据的功能。

但从另一个角度看，作为效力渊源的法只是从一个特定的视角，也即司法裁判的视角出发对“法”的理解。应当承认，法律及其实践并不只有司法这一个面向。甚至从法律实践的整体来看，司法实践只是相对较小的一部分，普通公民遵守法律的活动、行政机关执行法律的活动等，都属于整体法律实践的一部分。完整意义上的“法”，既是公民与国家机关所要依循的行为规范，又是司法机关用来判断其他主体行为合法性的裁判规范，是两者的统一。而作为效力渊源的法只涉及裁判规范，不涉及行为规范。一个例证就是，《民法典》第10条规定“习惯”可以在法律缺位时成为法官的裁判依据，而第8条却没有规定民事主体从事民事活动不得违反“习惯”。相反，“法律”（制定法）却同时出现在这两个条款中。这意味着，制定法既是行为规范，又是裁判规范，因而是完整意义上的法；而习惯只是裁判规范，不是行为规范，因而是不完整意义上的法。就此而言，“法的渊源”是属于特定领域的范畴，而非像“法”那样是一个总体性或统括性的范畴。综上所述，“法的渊源”与“法”在外延上既有重合之处，又有各自相异的部分。

另一方面，效力渊源与认知渊源的分类厘清了“法的渊源”与“法的（表现）形式”之间的关系。法的渊源与法的形式虽然相关，但并不相同。英国学者克拉克（Clark）曾提出三个问题：（1）法律规则从哪里获得拘束力？（2）如果说是国家给予了它们权威，那么是谁赋予了它们内容?（3）如果一个人想知道法律，那么他应该去哪里寻找它们?它们是以什么形式表达出来的?在本文的视角下，第一个问题涉及效力渊源，第二个问题涉及认知渊源，第三个问题则涉及法的形式。首先要指出，“法的形式”可有广义与狭义两种理解。广义上法的形式既包括法的类型，即制定法、判例法、习惯法，也包括制定法的诸形式，即宪法、法律、行政法规、地方性法规等。狭义上法的形式仅指后者，通常被称为“法的表现形式”。

法的类型是效力渊源的表现形式。法的类型与效力渊源在司法裁判中往往难以区分，因为法的诸类型与各种法律创制行为之间存在一一对应关系。例如，我们说“裁判依据的效力来源是立法行为”，或者说“裁判依据的效力来源是制定法”，并不会产生实际差异。这也是前文没有刻意区分这两者的原因。当然，如果将效力渊源准确限定为创制法律的行为事实，那么就可以将法的类型视为识别这种事实的依据。因为相对来说，法的类型作为法律创制的物理性结果，要比行为事实本身更易辨识。因此，不同的法的类型起到了表征不同法的渊源类型的作用。

类似地，法的表现形式是基于同一效力渊源之不同认知渊源的识别依据。这种意义上的法的形式与效力渊源之间不会发生重合。因为宪法、法律、行政法规、地方性法规等都是同一个效力渊源的不同表现形式。或许有论者认为，即便是立法行为，亦可以细分为立宪行为、制定法律的行为、制定行政法规的行为、制定地方性法规的行为等。所以，这些行为都构成效力渊源。但正如前文所述，依赖于其他渊源才能获得效力者，本身并不构成效力渊源。制定法本身构成了一个依据效力链条联结起来的等级体系，法律、行政法规、地方性法规等从高到低依次位于这个体系的不同层级。下位法虽然由特定法律创制机关的行为直接创制而来，但这种行为只有符合上位法的授权时才会创制出“有效的”下位法，如此层层往上追溯，最终可以追溯至最根本的立法行为，即立宪行为。所以，同一个立法体系中不同层级的规范性法律文件归根结底来自相同的效力渊源。也正因为如此，它们才能被认为属于同一个体系。虽然如此，不同层级规范性法律文件的内容却是不同的，因为它们来自不同有权立法机关的不同立法行为。这些不同的立法行为恰恰构成了不同的认知渊源。而宪法、法律、行政法规、地方性法规等就是这些认知渊源的识别依据。

所以，法的形式虽然与法的渊源存在密切联系，但它本身并不是法的渊源，而是效力渊源或者认知渊源的表现形式，以及识别它们的依据。

四、当代中国法的诸“渊源”地位分析

基于本文对“法的渊源”的界定与分类，可以对当代中国法诸“渊源”的地位进行更为清晰和准确的分析。

（一）当代中国法的效力渊源

法的效力渊源就是法。因此，当代中国法的效力渊源严格说来只有立法行为及其产物制定法。它的表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、军事法规与规章。由于我国不是判例法国家，故而法院的判例，即便是最高司法机关的判例，也不具有“法”的地位。

有不少当代学者将习惯法视为当代中国“正式的法的渊源”，并将“国家认可”（立法认可）视为其构成要件。但这其实相当于剥夺了习惯法的独立效力渊源地位。习惯法具有法的性质，是与制定法、判例法相并列的法的类型。它的存在或效力不依赖于其他两种类型的认可，而是来源于两个要素：一是长时间持续不断、稳定、均质和普遍的交往实践，也就是不断被运用的事实（客观要素）；二是民众的必要确信，即这种交往实践的参与者普遍认为它是正确的，或认为这种实践就是在遵从既定的法（主观要素）。但是，随着立法的不断强化，法的“制度化”和“国有化”倾向不断加剧，习惯法经历了不断空心化的过程。最终，它只有得到立法认可，如我国《民法典》第10条，才能作为裁判依据的内容来源。但作为指示性条款，该条款其实相当于授权法官在个案中去具体认定习惯。如此一来，习惯法所谓“必要确信”的认定主体就从民众变成了法官，而“习惯法最终就只是有管辖权的最高法院所宣称的东西”。所以，习惯法的主观要素已被悄悄掏空，最终只剩下了它的客观要素。而只剩下客观要素的东西就不再是习惯法，而是纯粹的习惯了。在当代中国，习惯不具有法律效力，它仅是被立法认可的法的认知渊源。

（二）当代中国法的认知渊源

尽管立法垄断了当代中国法的效力渊源，却没有垄断裁判依据的内容来源。除了习惯外，当代中国法的认知渊源还包括如下这些类型的规范材料。

一是司法解释。很多学者将司法解释列为当代中国法的正式渊源。理由在于，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条和《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条分别规定，“两高”发布的司法解释具有法律效力。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》也将司法解释列为裁判文书应当引用的裁判依据之一。但上述两个赋予司法解释以“法律效力”的《规定》本身也属于司法文件，而司法机关无法通过主观上宣告自己的文件具有“法律效力”，就使得其具备客观的法律效力。所以，司法解释要成为具有拘束力的裁判依据，还得从立法中寻找授权。事实上，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《立法法》第104条和《法院组织法》第18条、《检察院组织法》第23条都明确赋予最高司法机关解释制定法的权力。但是这种授权并不会使司法解释成为法的正式渊源（效力渊源），而相当于间接认可了司法解释的认知渊源地位：司法解释并不具备独立的效力来源，但依照立法授权，它可以成为个案中裁判依据的内容来源。所以，司法解释在裁判文书中不能被单独引用，而需要与被它解释的法律条款一起引用。

二是指导性案例。指导性案例是近十余年来出现的一种新的法的渊源类型。基于统一法律适用、提高审判质量的需求，最高司法机关试图适当借鉴英美法系判例法制度的经验，以指导性案例为载体构造出有中国特色的判例制度。指导性案例通过对典型个案裁判背后规范性准则的提炼，归纳出具有普遍意义的一般性规则或原则，以便适用于后来的案件。与司法解释一样，指导性案例也是得到立法授权的认知渊源。其根据在于《法院组织法》第18条第2款和《检察院组织法》第23条第2款分别授权最高法和最高检发布指导性案例的权力。同时，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这意味着在最高人民法院的自我认知中，也将指导性案例定位于法的效力渊源与纯实质性的裁判理由之间：对于指导性案例，法官虽无绝对遵照的法律义务，但却负有偏离时的论证义务。

三是政策。政策从学理上可分为国家政策和党的政策。多数学者肯认国家政策具有法的渊源地位，理由多为政策对于填补法律漏洞、增强司法裁判说服力的意义。但单纯学理上的重要性并不会使得国家政策成为法的渊源。政策无疑不具备独立的效力渊源地位，而它要成为认知渊源，关键还要看有无立法认可。事实上，我国《民法通则》第6条曾规定，民事活动中法律没有规定的，应当遵守国家政策。但在该文件失效后，新生效的《民法典》并没有作出类似规定。这说明，目前国家政策在民法领域并不具备一般性的法的认知渊源的地位。但其他领域的确有关于国家政策的个别规定。如在经济法领域，《城市房地产管理法》第55条规定，住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。这里，国家和房屋所在城市政府的租赁政策就成为裁判住宅用房租赁纠纷之裁判依据的内容来源。再如，在刑事领域，《刑法》第195条将“违反国家规定”作为逃汇罪的构成要件之一。众所周知，外汇领域受国家宏观调控政策影响很大，这里的“国家规定”就包含着国家外汇管理政策，这就相当于间接认可了这些政策的认知渊源地位。

至于党的政策，虽然未有法律明确予以认可，但2018年的《宪法修正案（五）》在第1条第2款明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。党的领导主要是政治、思想和组织的领导，其中政治领导的重要方面就是通过党中央制定的路线方针政策对于国家社会发展全局的领导。因此，党的政策已被宪法文本间接认可为宪法的认知渊源。事实上，《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条也规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符不一致问题的，应当提出意见。这至少意味着，党的政策已成为合宪性审查依据的内容来源。

四是党内法规。党内法规体系属于中国特色社会主义法治体系的五个子体系之一，是国家治理的重要规范基础。从逻辑上讲，党内法规并不直接调整普通公民之间及其与国家之间的关系。但由于中国共产党的领导地位，部分党内法规尤其是党的领导法规制度有可能涉及宪法和法律关系。党的领导法规制度同样属于党的政治、思想和组织领导的重要载体。因此，《宪法》第1条第2款同样可被认为对党的领导法规制度作为宪法认知渊源的地位作了间接认可，这些法规制度也可以成为合宪性审查依据的内容来源。

五是国际条约。传统理论将国际条约视作法的正式渊源，因为国际条约在涉外案件中可以成为案件的裁判依据。国际条约的国内适用方式有两种，即并入和转化。转化了的国际条约无异于国内制定法，而能否并入则取决于国内相关立法的具体规定。换言之，只有当我国某个立法明确规定相关条约可以在国内直接适用时，条约才可能在国内法院成为裁判依据。例如我国《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条都规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，在这些领域，相关法律直接但也是有保留地认可了国际条约的认知渊源地位。

六是外国法。现有法的渊源理论往往忽略外国法，但在某些涉外案件中，外国法也可能成为中国法院审理案件裁判依据的内容来源。外国法在中国法院的地位与国际条约类似：它们之所以可以在中国的法院适用，是因为相关国内法，如《涉外民事关系法律适用法》作出了相关规定。在此意义上，外国法在中国并不具备“自我效力”，它们只构成认知渊源。这也体现在，外国法规范的适用受到本国法律或公共利益的限制，例如“公共秩序保留”。

七是法律行为。目前几乎所有论著都没有将“法律行为”单列为一类法的渊源。原因在于，法律行为通常只对特定当事人起拘束作用，而不具有普遍的拘束力。但如果将法的渊源定位为“司法裁判过程中裁判依据的来源”，那么法律行为无疑可以构成特定个案的裁判依据。典型的法律行为有契约、社团章程、居民公约与村规民约等，后三类法律行为经常被归为“软法”的范畴。契约的拘束力从表面看来自私人间的合意，但从根本上说来自合同法的规定。如我国《民法典》第465条明确规定：“依法成立的合同，受法律保护。”所以，在不违反合同法相关规定的前提下，契约可以成为以合同双方为当事人的裁判活动的依据。社团章程是社团机关就社团内部事务和职权的规定。我国《公司法》第11条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”如果在这些主体间发生涉及公司章程规定内容的纠纷，公司章程就可以成为裁判依据。居民公约和乡规民约是基层群众自治组织的自治性规则。我国《居民委员会组织法》第15条规定，居民应当遵守居民会议的决议和居民公约。《村民委员会组织法》第10条规定，村民委员会及其成员应当遵守并组织实施村民自治章程、村规民约。如果在这些主体间发生涉及居民公约或村规民约事务的纠纷，它们就可以成为裁判依据。但这些法律行为成为裁判依据的根据在于相关立法条款本身，它们仅具有认知渊源的地位。

除了上述法的效力渊源和认知渊源外，凡有助于增强裁判说理正当性和说服力的材料都可以成为中国司法实践中的裁判理由。这些裁判理由的类型是无法穷尽的，对它们进行一一罗列也没有理论价值。在此只是要简要地指出：在中国司法裁判中有几类典型裁判理由，包括法理或法律学说、道德规范、类案裁判等，经常被误列为（非正式的）法的渊源。但事实上，由于这些材料都没有得到中国现行法的认可，因而法官并没有法律义务将它们援引为裁判依据的内容来源。虽然不能否认它们对于司法实践的重要意义，但它们只能在裁判说理的过程中发挥作用。要特别指出的是，近年来不断涌现的党政机关的指导性文件（也常被归为“软法”），无论是政府指导意见，还是党政机关联合发布的规范性文件，目前都未被制定法认可为认知渊源，所以仅可能成为裁判理由。

综上，在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，属于法的认知渊源的则有习惯、司法解释、指导性案例、（特定情形中的）政策、党内法规（党的领导法规）、国际条约、外国法和法律行为。其余所有的所谓“渊源”通常只能扮演裁判理由的角色。

结语

在法学理论中，“法的渊源”范畴的含混性使得有学者进而指出，“'法的渊源’这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。”这种立场自然不值得赞同。因为一个法学基本范畴必定需要具备功能有效性，而功能有效性要以这个范畴具备最低限度的固定含义为前提。从法理论的视角出发，法的渊源指的就是司法裁判过程中裁判依据的来源，在司法裁判中发挥着权威理由的功能。它包括效力渊源和认知渊源两种类型。其中，效力渊源在司法裁判活动中具有主导地位，认知渊源必须获得效力渊源的直接的或间接的认可，并与之结合在一起才能在司法裁判中发挥裁判依据的功能。在一个由立法主导的时代，除制定法外，没有任何其他规范材料可以凭自身获得独立的法律效力。这种分类法同时解决了法的渊源的外部范围问题和内部适用顺序问题，较好地实现了法的渊源理论的功能。据此，法的渊源范围不会不当扩大，以至于将最多只能扮演裁判理由角色的诸多规范材料囊括进来，也不会不当缩小，从而将“法的渊源”与“法”以及“法的（表现）形式”这两个范畴相混淆。最后要强调的是，法的效力渊源与认知渊源的区分并非绝对，它既不排斥从别的分类角度来观察法律实践的可能，也不否认特定规范材料（如上文论及的“政策”）的渊源地位有发生变化的可能。因为在特定国家中法的渊源所指为何，并不是一个纯粹的学理问题，而更多取决于该国的实在法规定和制度性实践。只有认识到这一点，我们才能够以动态发展的眼光对当代中国法的诸多看似庞杂的“渊源”进行准确定位。