|
作者简介：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授。
摘 要：《中华人民共和国民法典》第10条规定的作为法源之一的“习惯”，究竟是习惯法还是作为事实的习惯，长期以来学界各执一词，由于事关司法裁决依据之确定，意义重大，需展开讨论。在商事法领域中，借助商事习惯与商事习惯法的关系厘定，更有利于看清习惯与习惯法的异同。从法律渊源概念的视角，可得出“商事习惯法”不存在的结论，借助商事惯例“二阶性”的分析，可看出商事惯例因具有规范品格而难以从商事习惯中分离。商事习惯与商事惯例、商事习惯法的双重合一论，为习惯的法源性地位提供了新的思考维度，并有助于统一商事习惯在司法中的法律适用。法源意义上的习惯与习惯法合一论解读，是对《中华人民共和国民法典》第10条“习惯”一词在法教义学上的精确解读。关键词：商事习惯；商事习惯法；商事惯例；法律渊源；合一论《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条延续了《中华人民共和国民法总则》第10条的规定，重申了“法律—习惯”二位阶法源体系，确立了私法的法律渊源体系。该条中的“习惯”一词究竟是指习惯还是指习惯法，无论法理学界还是私法学界历来有区分论与合一论之争。区分论认为，此处的“习惯”应为一般规范意义上的“习惯法”，以此来区别于《民法典》中多处出现的“交易习惯”这一事实意义上的习惯，此为习惯与习惯法的区分。反对者或认为习惯法的概念难以存在，或主张习惯与习惯法无区分之实益，此为习惯与习惯法的合一论。商法几为习惯（法）的代名词，在传统民俗社会和土地制度的习惯（法）于当代中国几近消失的背景下尤其如此。商事交易中，由于其变动性与特殊性，快速形成了特有的交易方式与组织方式，不仅使得习惯重新在商事领域中焕发活力，而且使得习惯在现代私法法源上重新占据一席之地，因为现代私法上的习惯几乎都指向商事（交易）习惯。《民法典》一共19次使用“习惯”一词，其中“习惯”出现3次，“交易习惯”出现14次，“民俗习惯”和“当地习惯”各出现1次。通说认为，“交易习惯”即为商事习惯。在我国的司法案例中，若以“民事习惯”为关键词进行案例检索，可筛选出182件案例，若以“交易习惯”“行业惯例”“商业习惯”等关键词进行检索，可分别得到1300000余件、30000余件、2000余件案例。因此，某种意义上，藉由商事法领域中商事习惯、商事惯例与商事习惯法的关系厘定，来验证习惯、习惯法的合一论或者区分论，是最恰当的视角，由此所得出的研究结论，也最具有实益。学界有关商事习惯的法源地位及位阶的论争，很大程度上源于不同学者在不同层面与含义上使用“商事习惯”这一概念。然而，法律概念既为思维之工具，“只有具备语言上的精确性，法学才完成其在国家和社会中的使命”，某种程度上，法律语汇统一的重要程度超越了用词的妥当性，因此厘清“商事习惯”及其近似语词的含义至关重要。无论是法学文献还是法律文本中，与“商事习惯”相近的语词还有“商事习惯法”“商事惯例”“交易习惯”“国际惯例”等。《民法典》19次出现“习惯”一词中的14次采用了“交易习惯”的表述方式，基于《民法典》的民商合一立场，且结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称：《合同法解释（二）》）第7条的界定，“交易习惯”可以说基本指向商事习惯（两者有细微区别，但笔者于本文中不拟展开）。“国际惯例”主要涉及民商法之外的其他部门法，故而笔者不将其视为商事习惯的相关概念。德国商法学者卡纳里斯认为，商事习惯是一种商人的交易习惯。这一定义侧重于概念的主体归属性，即适用主体限于商主体。我国有学者认为商事习惯“是在长期商业活动中，经商人或社会团体反复使用，并为他人或团体承认的商业习俗，在长期商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决商事问题的实体法性质惯例”。这一定义强调商事习惯的功能属性，即为解决商事问题而存在的规范。另有学者将商事习惯定义为“在特定的商事领域或特定的商事活动中被广泛认可，经常存在并被商事主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律拘束力的不属于国家法的法律规范”。这一观点强调商事习惯的独特法律规范属性，即具备法律拘束力且独立于国家法。“商事习惯”应如何定义，首先要明确定义之目的。如哈特所言，对概念进行定义的首要目的是通过提供一个代号或公式来把定义的词转换成其他易懂的用语，另一目的是通过揭示该词的特征（既包括此事物与同类事物的共有特征，也包括使之与其他种类事物区别开来的特征）来划分它的范围。商事习惯之定义的目的一可借助基础性概念“习惯”来实现，目的二的达成则需对“基础性概念”类型化以描述其特性。类型化的实现在于对习惯的“商事”内容属性的展现，实则是对“习惯”的一部分内容进行提取，进而统称为“商事习惯”的过程。有学者认为界定习惯有两种思路：习惯是一种由于一定地域内的社会主体对特定行动的反复实践而形成的社会事实，或者是由于一定地域内的社会主体就某一事项反复行为而形成的有拘束力的行为规范。两种思路的不同源于“事实”与“规范”之二分原理，但即便被视作“规范”的习惯也依然来源于一种重复性的“事实”，只不过因该事实的描述中蕴含了“应当”的观念而使其兼具规范性。从该角度看，习惯的定义可达成最低限度的共识：它是一定地域内的社会主体对特定行动的反复实践而形成的事实。至于“习惯”是否具有“规范”性，此乃“习惯”的相似概念（如习惯法）的关注点所在，无碍于定义的准确性，其自身的定义焦点应着眼于习惯与其他生活事实的区分：在法学领域被讨论的“习惯”，应明确区别于生活中的“习惯”。换言之，无论法学中的“习惯”是被界定为“事实”还是“规范”，其要么作为法律规范项下的一类事实影响法律关系，要么作为一类规范直接调整法律关系。总之，法学领域中的“习惯”指向的是社会主体对特定行动的反复实践而形成的可影响法律关系的事实。作为法律上习惯的亚种，商事习惯仅发生在商事领域，包括交易法领域与组织法领域。早期商法基本上由各地商人的习惯构成，商法的演变历史可谓由习惯向成文法过渡的过程。因此，对商事习惯的定义与“商法”的定义具有内在一致性，应体现出区别于其他“习惯”的内容，即商事习惯是指在各种商事行为（活动）中，经由一定区域或一定行业的商主体反复实践所形成的可影响商事法律关系的一类习惯。至于是从“商主体”概念还是从“商行为”概念入手界定商事习惯的调整范围，则需要与各国立法技术相适配。德国法由商人概念入手，将商人所为之行为界定为商行为。日本法首先界定商行为（绝对商行为与附属商行为），再由之引入商人的定义。不论如何，法技术服务于立法目的，如何具体框定习惯中具有商法内容的商事习惯并无标准答案，但商事习惯的定义终究以体现商法的调整对象为落脚点，此乃商事习惯的内容属性。如前所述，界定习惯有两种进路——事实与规范。更多学者认为习惯不仅包括“事实”而且包括“规范”，前者被称为事实上的习惯（狭义的习惯），后者被称作习惯法。具体至商事习惯，也同样如此，在多数法学文献中，事实上的商事习惯被称作商事惯例，规范意义上的商事习惯则被称作商事习惯法。此称谓可得到域外立法例的印证。 《瑞士民法典》第1条、第5条分别使用“习惯法”（Gewohnheitsrecht）和“地方惯例”（die übung oder den Ortsgebrauch）的表述，两者之间的区分昭然若揭。一般认为，Gewohnheitsrecht是指长期存在的、具有规范意义的和具有法的确信的习惯，而übung、Ortsgebrauch是指交易上的惯行，不具有习惯法的意义。《德国商法典》第346条规定商行为应当顾及“习惯和惯例”（Gewohnheitenund Gebräuche），学者认为此条关于商事惯例之规定属民法上交易习惯的适用补充（《德国民法典》第157条规定，“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”），商事惯例异于习惯法，须通过某个法律行为的纳入方可具有法律拘束力。卡纳里斯认为商事惯例“自身并不能因属于民法典第157条和《商法典》第346条的适用范围而获得法律约束性，而必须通过——借助于它的帮助而解释或者补充的——法律行为（以及基于法律规定对它的承认）”，所以，“商事惯例并不能如客观权利规范或者集体合同规范那样'对外’影响合同规定，而是通过解释的方式成为合同的一部分”，另外，“将商事惯例的'生效’视为所谓的'商人身份中的习惯法自治’”，“与法律不符”，但是“认为交易习俗成立的前提条件系有关领域对它的自由承认，与此并不矛盾。因为这一承认并非习惯法理论意义上的'对法律的确信’”。卡纳里斯的观点可以被表述为：商事惯例不同于习惯法，并非法律规范，其效力源于当事人意思表示对相关内容的纳入。不少德国学者也有类似主张，如认为商事惯例不是习惯法，仅是解释商人契约及其行为的重要指南。我国1927年《民法》第1条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第2条规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”；另有多个条文也使用“习惯”一词。基于民商合一的立场，一般认为该法第1条所言“民事”包括商事，“习惯”包括商事习惯。进而通说认为，该法第1条所言“习惯”是指习惯法，裁判立场亦然，第2条所称“习惯”兼指习惯法及事实上的习惯，而其他条文所称“习惯”仅指事实上的习惯。 关于商事习惯法与商事惯例之界分，日本学界曾长久论争。《日本商法典》第1条在2005年之前一直使用“商习惯法”的表述，即“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法”。《日本民法典》第92条使用“习惯”的表述，即“如有与法令中公共秩序无关的规定相异的习惯存在，在能够认定法律行为当事人有依其习惯的意思时，从其习惯”。长久以来日本学者都据此以为商习惯法具有及于全国的法律规范效力，但《日本民法典》第92条所言习惯并非习惯法，仅指作为事实的习惯。松波仁一郎曾主张全然废除关于商习惯法之规定而仅认可事实性质的商事习惯，具体理由有三点：第一，商习惯法与商事惯例（商惯习）难以区分；第二，以商习惯法为法源存在裁判上的困难，商习惯法亦为国家法，裁判者不可不知悉，有违商习惯法的裁判亦可招致上诉，如此将生滥诉之弊，故宜认为作为习惯法的国法与作为成文法的国法效力不同，前者与事实等同视之即可，即不区分惯例与习惯法，而径行称之为习惯；第三，没有将商习惯法置于民法之中的必要，根据《日本民法典》第92条，当事人有依于习惯的意思时，则从习惯，因此商事习惯可因当事人之意思表示优先于民法而得到适用。反对松波仁一郎的意见则认为：首先，实践中难以区分，系可行性层面的问题，能否直接被用于否定区分之必要性存在疑问；其次，法律查明之责在于裁判者，事实举证之责在于当事人，若将本应由裁判者查明之商习惯法视为事实，则无异于将其责任转嫁于当事人，因此正当性论证不足；最后，纵然商事习惯可因当事人之意思表示先于民法规范而得到适用，但当事人未做出相关表示并非个例，在此情形下放弃更妥当的商事习惯法而直接适用民法规范调整，难免有失允当。上述学术论争一直持续，但2005年立法者修订《日本商法典》第1条时将“商习惯法”改为“商习惯”作为对该论争的回应。 由此观之，虽用语各异，但区分法律规范层面的商事习惯法与事实层面的商事惯例，是大陆法系国家和地区之通例。基于此，为最大限度地统一法律用语，以下笔者以“商事习惯”作为商事习惯法与商事惯例之上位概念，兼指两者，并将之概括为在各种商事活动中，经由一定区域或一定行业的商主体反复实践所形成的可影响商事法律关系的某类惯习，其可能是法律规范，也可能是事实。笔者将商事习惯法界定为，与理论法学和民法领域通常所言之习惯法相对，系指非由立法者制定，而是通过共同体成员的长期商事实践形成的，包含法律效力之信念的法律规范；商事惯例，指从事商事活动的社群于一定期间内就同一事项反复为同一行为，以致具有事实上惯行之意义者，包括存在于商事活动中的某种行为习惯或者语言习俗，这种习惯或者习俗出现在某个特定商事活动的交易参与人阶层，该交易阶层的成员通常都实行这些习惯和习俗。商事惯例与商事习惯法之间的核心区别一般被描述为性质上存在差异：商事习惯法为一种法律规范，商事惯例在自然状态下仅为不具拘束力之事实。 商事习惯、商事惯例、商事习惯法的概念明晰之后，随即产生两个疑问：第一，商事习惯中存在的具有“规范性”的习惯能否上升至法律规范并被称为“商事习惯法”；第二，商事惯例是否仅仅属于一种事实而不具有规范品格。这两个疑问，分别对应习惯与习惯法的合一论的两个侧面，且答案都应当是否定的。“商事习惯法”这一概念在逻辑上难以证成，其外延可被“商事习惯”这一概念完全覆盖；而由于商事法的独特性，“商事惯例”亦具有双重规范品格，故难以仅作为纯粹“事实”而独立于作为其上位概念的“商事习惯”。此种认识，即为商事法视角下法源意义上的习惯与习惯法的合一论。通常认为，商事习惯法因为具有“法律规范”的性质，可作为正式法律渊源而被法官援引适用，所以赋予其独立的称谓，使其列于“商事习惯”之外。实务界也有人认为商事习惯“只有具备了法律渊源的地位，才具有被法官得以适用的资格，才能成为法官作出裁判的依据之一”。上述认识都蕴含着这样的一层逻辑——是否为法律渊源，是区分商事习惯法与其他商事习惯的标志，也就是说，只有法律规范可被视为法律渊源。姑且不谈该逻辑正确与否，单从其表达看，商事习惯法概念之基础以及它与商事习惯的概念界分都要借助于“法律渊源”这一前设性概念。笔者认为“商事习惯法”的概念难以在法律渊源（法源）的意义上成立。法律渊源是法理学乃至整个法学领域的基础概念，但对其含义学者有不同理解。较为流行的观点有：法律渊源是法律的效力来源；法律渊源指法的存在形式；法律渊源是指一切得为裁判之大前提的规范的总称。考察历史，法律渊源一词本源于古罗马法的“fons juris”，意为“法的源泉”。有学者总结“fons juris”在古罗马法中的含义：“法律渊源概括了古罗马法官在司法裁判过程中可以适用的规范，它既是对国家制定法效力的肯定，也是对制定法以外能成为法官纠纷解决依据的规范具有司法适用价值的认可。”这一结论蕴含两点认识：其一，法律渊源源于司法实践，是为法官裁判服务的，故应从司法的角度理解；其二，法律渊源不仅包含国家法，而且包含其他解决纠纷的多元化规范。类似的看法还有，“法源不是法律规范，法源理论预设了一种特定的视角，即法律适用的视角。这导致了立法的产物制定法并非法律适用过程中唯一的裁判依据”。从立法角度看，法律渊源总会与“法的表现形式”或“法的本质”等概念交叉混淆，但倘若从司法立场界定法律渊源，则会出现“豁然开朗”的局面。一个共识是，法律渊源产生于司法适用之中，只有在“司法”这片土壤上才能发挥其最大的概念价值。因此，法律渊源的内涵可以总结为：作用于司法裁判的多元化规范集合。 既然法律渊源是多元化规范之集合，那就意味着不同种类的规范应用于裁判的方式可能不尽相同。有的规范可以直接作为裁判的大前提依据而适用于案件裁判，有的规范则不具有这样的效力，需要通过其他方式影响裁判。这背后的原因在于，并非所有的规范都是法律规范。以此为切入点，可以以“是否具有法律效力”作为区分标准进一步对法律渊源进行分类。需要指出，此种分类方法的“法律效力”仅指狭义的法律效力。法律效力有广义和狭义之分，前者仅指此规范具有法律拘束力，后者应理解为此规范是一类法，即此规范具有法律拘束力的原因是独立的，是可以区别于其他类型的法的。以合同为例，通说认为合同的法律拘束力来源于制定法的授权，因此它具有法律拘束力的原因并不能区别于制定法，二者具有法律约束力的源头都是立法行为的权威性，故而合同具有广义的法律效力，但不具有狭义的法律效力。进一步的，根据法源是否具有狭义的法律效力，可将法源分为效力渊源与认知渊源两类。效力渊源具有狭义的法律效力，可以提供独立的法律拘束力，比如将立法行为所产生的法律文本以及国家司法行为所产生的先例视为效力渊源。认知渊源虽亦属于法律渊源，但仅能为裁判中法律推理的大前提规范提供内容，故而称为裁判的内容来源。认知渊源本身不具有狭义的法律效力，若要使之在裁判中产生法律上的拘束力，仍需其他效力渊源予以授权补充。根据笔者于本文中关于商事习惯法的定义，套用效力渊源与认知渊源的二分法体系，商事习惯法是具有狭义法律效力的效力渊源。然而，此命题的成立需要以“商事习惯法的来源可以为其提供独立的法律拘束力”作为前提，否则商事习惯法难称为效力渊源。商事习惯法的上述定义未明确解释商事习惯法的法律效力来源何在。大体上，学界关于商事习惯法的效力来源有两种学说，国家认可说认为商事习惯法的效力来源于“国家认可行为”，法的确信说认为商事习惯法的效力来源于“法的确信”。判断商事习惯法在概念上能否成立的基本思路为，假定商事习惯法在概念上成立，分别验证上述两种观点能否为商事习惯法提供狭义的法律效力，若能逻辑自洽，则商事习惯法在概念上成立，若不能，则商事习惯法在概念上不成立。 国家认可说认为，商事习惯法在概念上成立且作为一种效力渊源，其具有狭义法律效力的缘由是“国家的认可行为”。问题是，狭义法律效力要求某种规范具有法律拘束力的缘由是可以区别于其他类型的法的，那么经过国家认可的习惯规范，能否区别于其他类型的法而因此具有狭义法律效力呢？现代国家中的“其他类型的法”大体可分为制定法与判例法。制定法，是指由立法机关依照法定职权和程序制定颁布的各种规范性法律文件。理论上说，在国家权威的保障之下，立法机关可将任何内容纳入法律，使其成为具有狭义法律效力的制定法。这意味着制定法的狭义法律效力来自于立法机关的立法行为。判例法，是法官裁判中产生的对未来裁判具有约束力的一类法，因此判例法具有狭义法律效力的缘由是法官的司法行为。 国家认可说中的“国家认可行为”亦逃脱不了立法与司法两种途径。具体来说，某项商事习惯若想被国家认可而进入效力渊源体系，要么对该项商事习惯进行立法，要么在裁判中适用该项商事习惯形成判例法。既然立法途径已赋予制定法这一效力渊源以狭义的法律效力，其他规范通过立法就不能成为制定法以外的效力渊源，只能被制定法这一概念所包含，这无疑是对商事习惯法概念独立存在的否定；司法途径单独赋予了判例法狭义的法律效力，若商事习惯通过司法途径成为商事习惯法，会造成两类效力渊源的产生途径相同，这与效力渊源的定义相矛盾。 综上所述，国家认可说对商事习惯法概念的描述，不能证明它具有狭义法律效力，故而难以作为一种效力渊源在商事习惯法这一概念上成立。基于此，可以得出结论：基于国家认可说所赋予的逻辑体系，商事习惯法难以区别于其他的效力渊源。 法的确信说来源于法社会学，旨在强调法是一种社会现象，并非由国家独占。社会法学派代表人物埃利希认为，法并非都是国家制定的，许多保证社会秩序的规则都是法。根据罗马法传统，习惯成为法，需要满足的条件包括：长期稳定的惯习（反复的实践）；普遍的确信；观念上以其为具有法律拘束力之规范。总结来说，按照法的确信说，商事习惯法产生狭义的法律效力需要三个要件。第一个要件要求其经过长期反复的实践，称为客观要件；第二个要件要求人们对其产生法律拘束力的确信，称为主观要件；第三个要件是主客观要件的因果关系要件，即正因为反复实践的正确性才使得人们产生法律拘束力的确信。若将商事习惯法具有狭义法律效力的缘由总结为这三个要件，那么商事习惯法确实得以区别于其他的效力渊源。然而，论证商事习惯法的概念是否成立不应仅限于此，上述不同之处是在这三个要件确实能够提供狭义的法律效力之前提下做出的区分，但这三个要件是否能够为商事习惯法提供狭义法律效力，仍需研究。 法的确信说的三要件论存在的缺陷是，乍一看确实可以解释习惯法作为一种独立的法律类型成为效力渊源，与制定法、判例法同属一个位阶，但其法律拘束力仅依照人们的自觉遵守是难以实现的，依然要依靠司法来维护，这样的现状会产生如下问题：自然产生的商事习惯法究竟是因为人们的多次重复实施，进而达成了心中的确信，还是因为被司法适用而使人们心中产生了要受其约束的确信。若为后者，则会阻断商事习惯法主客观两要素之间的因果关系，使得法律的适用反向影响被适用法律的产生，因果由此被混淆。若想回答该问题，只能排除适用商事习惯法的司法权威性，从而论证因果关系要件的成立，即人们对商事习惯法产生法律拘束力的确信，是因为它被反复实践，而不是司法适用的权威性。然而，这本身构成悖论，倘若解决纠纷的部门或组织没有权威性，又有谁会将自己的权利让渡给它，任由它解决纠纷？为防止此悖论的产生，可在论证的假设中有限度地减少这种解决机构的权威性，这样的假设类似于第三人居中调解商人间争议的方式，调解的中间人往往是民间商会等有一定权威性的组织，由商会等组织负责中间协调并运用行业中的商事习惯解决纠纷，商人们之所以愿意由商会等中间人解决纠纷，主要是源于对商事习惯的确信，且受协调者权威性的影响较小。不过，仍然存在的问题是，此情形下适用的商事习惯仍是法的确信说中的商事习惯法吗？应当说，此情形下的商事习惯不仅不符合法的确信说中商事习惯法的定义，而且违背了其上位概念“法律渊源”的内涵。 要之，若以法的确信说对商事习惯法的定义为基础，就会发现：商事习惯法一旦诉诸司法部门，由专门机关依照法定程序进行处理与执行，便很难实现因果关系的要求（对民众产生法律拘束力是由于反复实践）；而在达到因果关系要件的情形下，商事习惯法成立的主观要件又难以实现。换言之，在实践中，很难同时达到法的确信说的因果关系要件和主观要件，是为拉伦茨所言“有时亦不易判断，此等法确信是否的确存在”。实际上经过反复实践且由民众确信的商事习惯法只是证明了该习惯具有一定的规范性、内容具有正确性和在一定范围内具有普适性，但这并不当然能够说明，它能够拥有狭义法律效力从而成为效力渊源。法的确信说为商事习惯法构成效力渊源所提供的三要件论证，貌似缜密却经不住仔细推敲。 综上所述，“国家认可行为”和“法的确信”都难以为商事习惯提供狭义的法律效力，使得商事习惯成为一类效力渊源而被称为“法”。如此，商事习惯法的概念不能成立。换言之，商事习惯法只是一个“更具挑战性的、更能吸引眼球的概念”，它与商事习惯的区分“不能不说是一种自我消解的认识悖论”。商事习惯法是对商事习惯中具有“规范性”的一类习惯的误称，这类习惯应使用“商事习惯”指称，不过，为了与通说中事实上的商事习惯（商事惯例）相区分，笔者称之为“规范上的商事习惯”。除了规范上的商事习惯外，学界及国外立法例还认为存在一类仅具有事实意义的商事习惯，其被称作“商事惯例”。按此理解，由于商事惯例未达“规范”之高度，仅是一类被重复实践的事实，商人们依照商事惯例的行为模式行动时并未产生“应当”为之、如若不为会遭受否定性评价之观念。因此，商事惯例不符合“法律渊源”的定义，不能作为案件审理的大前提，仅在“当事人的意思表示解释上扮演着一定的角色”，比如作为经验法则和事实判断因素，用以确定系争的法律事实。 实则，将商事惯例仅作为单纯的事实看待略显片面。商事惯例在自然状态下确为对重复性商事事实的归纳（事实性），但在它被意思表示纳入后却具有一定的规范品格（规范性），尤其是考虑到它区别于一般民事交易惯例的广泛受承认程度，其规范品格更强。商事惯例的双重性质（事实性与规范性）并非并行存在，而是存在转化条件，笔者姑且以“二阶性”这一具有层次性的语词指称商事惯例的双重特性。“二阶性”之提出，源于凯尔森对法律行为规范性质的讨论。凯尔森认为法律行为具有双面性，一方面，法律行为是当事人实施的行为，具有客观意义，另一方面，法律行为兼为当事人意志行为所创造的规范，具有主观意义。商事惯例作为事实存在，原本仅具客观意义，当其被蕴涵于当事人的法律行为时，则是当事人所创造之个别规范，具有一定的规范意义。虽在此层面，商事惯例的规范意义并不完全，但可作为商事惯例具有规范性的逻辑起点，故笔者借用“二阶性”称之。 商事惯例可理解为在商事领域中反复实践之惯行。强调商事惯例是事实，是为将其与规范相区分：商事惯例不是某种可要求他人遵守的规范，而是在确定意思表示实际所指意义时应予以重视的事实因素。异曲同工的，《美国统一商法典》第1-205条规定行业惯例应“作为事实问题加以证明”。基于事实与规范间的区别，大抵可以将商事惯例归于事实之列。 首先，虽因“规范在其内容中须确定行为于何时何地发生”，规范内容与事实内容并无二致，但规范仍具区别于时空中自然事实之特质，即其以“效力”而非“真假”为存在方式。规范体现为一系列的应当关系，“效力”即意味着“拘束力”，如果实际行为与有效力的规范不一致，将招致对该行为的否定性评价以及制裁。商事惯例在自然状态下具有事实本质，是对某一反复实践之行为的客观描述，因该惯行虽为同一领域之行为人通常所采用，但行为人做出与之相符的实际行为并非基于惯例本身具有道德上或法律上的拘束力，而是因为经验表明此系相同情形下最为妥当之处理，如若行为人特立独行地做出与商事惯例矛盾之行为，自不应当遭受非难。 其次，规范与价值判断有关，事实则无涉价值，两者在性质上虽泾渭分明，但实践中自然事实与非法律的社会规范之间的界线有时并不十分明晰。一项通常之行为往往因其反复性而被社群认为理所应当，以致有人反其道而行之时，会受到苛责，此时难以从外在表象判断该行为模式是否具有规范属性，而需从内在体系出发加以分析。任何规范都以实现特定的价值观为目的，具体的规范体系均建立在一定的价值秩序之上，事实描述则不以价值判断为基础。商事惯例仅因反复实践而形成，并不需要进入价值判断体系，也不代表一定的价值衡量结果。虽然符合价值判断的商事惯例可以具有规范性而成为规范上的商事习惯（认知渊源），甚至因国家认可而进入商事制定法行列（效力渊源），但此时成为规范者已非此前之惯例，而是与之具有相同事实内容的规范层面的描述，其间区别清晰可见。 综上，似可认为，规范似乎是事实“层层加码”后于价值层面的又一形态。需要明确的是，“商事惯例是事实”与“商事惯例具有事实的本质”两命题间的区分明显，前者作为通说支持商事惯例区别于规范上的商事习惯的主要论据，强调“商事惯例不具备规范品格，仅为事实”，后者蕴含了突破通说窠臼之意味，意在表达商事惯例源于实践，其源形态是事实，至于其是否具有规范品格需另加判断。一个完整的规范的形成，首先，应来自于对事实的陈述与萃取，使欲评价之事实以构成要件的方式呈现出来；其次，评价者在事实的陈述中加入欲使该事实发生或欲阻止该事实发生的价值评价，使得评价效果在规范内部体现出来。为规范者，先为事实，此乃规范形成之次序逻辑。故而，“它是规范”内在地蕴涵着其所涵摄的事实，而“它是事实”并不排除它可能构成某种规范。商事惯例的事实本质与其具有规范品格并不冲突，此为本部分论证之前提。其一，商事惯例的法律行为属性。“法律行为属性”强调的是商事惯例因被纳入当事人的意思表示，构成法律行为之一部分，而在一定程度上得适用有关法律行为的理论。商事惯例纳入意思表示的途径依照行为人是否明确表示而有直接、间接之别，前者系指行为人直接表示以特定商事惯例为法律行为之内容，后者则指商事惯例通过对法律行为的解释、补充而被间接纳入。与意思表示的表示方式相对应，直接纳入包括明示与默示两种，默示进一步区分为推定与沉默。即便是沉默，依据《民法典》第140条第2款，在有法律规定、当事人约定或者符合交易习惯时也可以具有此等效果。采取明示或可得推知之默示的方式使商事惯例成为法律行为的内容构成是常态。通过“法律规定+沉默”的方式亦不在少数，体现为法律文本中“另有交易习惯除外”之规定，此种情形下，无需行为人表示，事实性质的商事惯例因法律的特别规定而能够当然地成为法律行为之内容。间接纳入方式包括解释和补充两种，商事惯例可分为解释性商事惯例和补充性商事惯例，“解释”系指以商事惯例作为意思表示的解释因素，依该领域通常意义来理解当事人之行为，关于合同条款或意思表示解释规则的规定即为例证；“补充”的作用则在于使一个在法律行为中没有明确包含，但通常应该遵守的商事惯例有效，“确定某补充性商事惯例的标准通常不是明确规定有关规则的合同尽可能多地存在，而是那些条文中没有此规定的合同的实行情况”，是为意思表示之漏洞填补，实质上属广义的解释之列，其典型如各国法上关于契约内容之补充的规定，《民法典》第510条之规定就是这样的例子。 其二，商事惯例可以具有个别规范品格。商事惯例具有个别规范性以其构成法律行为的内容为前提，这一问题又转化为对法律行为的规范品格论证。论证法律行为是一种规范，一直以来都被认为有两点障碍，一是传统理论将法律行为定性为法律事实，如坚持事实与规范二分的立场，法律行为自然不能同时是规范，它与其他法律事实一样，都只是促使某种法律关系发生、变更或者消灭的原因；二是通常认为规范须具有抽象性，而法律行为仅在当事人之间发生一次性效力。笔者认为，上述观点，可能源于对法律行为和规范二者性质的误解。如前所述，凯尔森指出法律行为具有双面性，一方面，作为当事人实施的行为可归属于规范创制中的法律要件，系客观意义上的法律行为，另一方面，其还具有主观意义，同时是当事人意志行为所创造的规范，以“应为”命题对人的特定行为做出调整。故而，以法律行为的事实性否认其规范品格，系从法律行为的客观意义否定主观意义。称某规范“存在”，其含义是指该规范对实施其所规制之行为者有效，因此规范之内核应在于对人之行为的规制性，而非适用对象的一般性。事实上，正是因为具有一般性特征的“规则”一词难以涵盖仅于特殊场合有效且只能被适用一次者，凯尔森才以“规范”一词取代“规则”，在此意义上规范就有了一般规范与个别规范之分，前者具有普遍约束力和反复适用性，而后者仅拘束当事人，尽管法律行为难以符合一般规范的抽象性质，但无碍于其成为个别规范。法律行为之个别规范品格，根植于规范和事实的属性区别，“只有规范——而非行为——才能有效”，因而当裁判者以“有效”二字表述法律行为时，即意味着法律行为有着规范品格。 然而，上述论证并未使法律行为脱离“仅具有主观意义上的规范性”的局限。由当事人通过私人自治创制出的法律行为，因其为“应为”命题而被视作规范，实际“只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想”。在任何时期，与实在法体系相分离的私人自治行为都不具有法律实践之意义。换言之，法律行为在实在法的保护以及法律应用中才可发生意思自治之效果，被实在法承认的法律行为才具有“客观意义上的规范性”。实在法的承认一般是通过意思表示的解释达成的，它以法律行为为基础，从法律实践的视角观察该事实在客观规范意义上的法效果。具言之，在法律实践中，未经实在法承认的法律行为仅作为一项事实构成了裁判的小前提，经由实在法承认的法律行为则在客观规范世界中拥有了“一席之地”，成为裁判的大前提，与案件事实之间相互涵摄推导出个案的法律效果。 至此，在商事惯例直接纳入法律行为时，它作为一种被当事人赋予了法效意思的法律事实而成为法律行为的一部分，在法律适用中得被实在法承认，随法律行为一道具有“客观意义上的规范性”；商事惯例间接纳入法律行为的方式即“解释”与“补充”，正是实在法对法律行为承认的手段，换言之，实在法规定在某些情形下需借助商事惯例这一事实对法律行为进行承认，使两种事实（商事惯例与法律行为）结合促使法律行为具备“客观意义上的规范性”。商事惯例以这两种方式被纳入法律行为，并在被实在法承认后，作为仅存在于当事人间而不具有一般适用性的客观规范，进而规制当事人的行为。“个别规范品格”一词并不能完全概括商事惯例的“规范性”。具有个别规范品格的商事惯例一般仅存在于特定法律行为的当事方之间，是他们多次实践后形成的定型化的交易方式，具有适用主体的特定性。然而，在商事实践之中，不同行业的行业惯行是更为常见的商事惯例形态，此类商事惯例栖身于行业之内，被该行业的经营者所熟知。因此应该考虑的是，当某一商事惯例不再局限于进入个别的法律行为之中，而是以褪去法律行为外衣的姿态在商事实践中反复应用时，它能否在法律行为的基础之上更进一步，作为一种具备他律性的一般规范而被列入裁判推理的大前提之中。 学者们谈及商法的独立性时，总将其区别于一般民事法，指出商法所调整的法律关系的形成方式具有“模式化”“定型化”之特征，不仅表现在交易形态的定型化（比如定型化契约），而且体现为商事组织体的模式化。究其成因，实为商事惯例的“模式化”。商人们为了便捷化营业活动，发展出了模式化的交易方式与组织模式，这些方法被反复实践，形成了商事惯例这一重复性事实。商事惯例与商事交易模式、商事组织模式如影随形。以商事交易为例，商主体的营利目的驱使他们倾向于降低交易的成本，一旦商人进入某个交易领域、选取某种交易方式，那么他们将心照不宣地遵从其中的行业习惯（商事惯例）。可见，此类商事惯例是附随于各类行业、组织形态之中的重复性事实，商人们以“应当”的观念依照这类事实所指引的模式进行交易，当然地赋予了其“一般规范”的意义，并构筑起与之相应的内在价值体系。从另一角度言之，商法现代化也是对此类商事惯例“一般规范品格”的证实。由商人发展起来的商事惯例在十九世纪之前为主要的商法渊源，这与民法明显不同；后来的民族国家制定的商事成文法也并非立法者的主观创设，而仅是对商事惯例的概括和整理。商事制定法首先将商事惯例以陈述性事实的形式予以描述，再将其在商人间发生的规范效果予以表达，最终以法律规范的方式表现出来，实则是制定法对商事惯例“一般规范品格”的承认；但由于立法的局限性与滞后性，并非所有的商事惯例均被涵盖，人们当前所讨论的，正是未被纳入制定法但却具有适用上的一般性的商事惯例。此类商事惯例的规范性在模式化交易中已然形成，虽未以纸面上的法的形式示人，但不能以此否认它在商事成文法盛行的今日所具有的一般规范意义。 不得不承认，当前司法实践及理论界并未准确认识商事惯例的特质，常将其视作“事实上的商事习惯”，这是对商事惯例规范性的极大忽视。更准确的理解是，商事惯例的源形态是一种事实，但在反复的实践作用中具有了规范品格，且据其规范品格于“量”上之不同，可区分为具有个别规范品格的商事惯例与一般规范品格的商事惯例。前者仅在特定主体间具有重复性，以特定主体间的法律行为为接入口，与法律行为相结合，构筑起个别规范；后者则被不特定行业内的多数商主体接纳，具备了一般的规范品格。两者的规范性虽在具体表现与“量上”有所区别，但只是规范性命题下的二次区分，两者之共性依然显著。据此，以事实与规范的二分为依据，将商事惯例与规范上的商事习惯相区分似有不妥，其原因在于仅以“事实”概括商事惯例是一项伪命题。研究者要正视商事惯例的事实本质，更应重视其规范的性质，商事惯例在本质上与“规范上的商事习惯”并无二致，而在法源意义上，无论该商事习惯具备的是个别还是一般规范品格，都具有规范适用上的一致性，故可用“商事习惯”一词统称之。论证至此，商事习惯、商事惯例与商事习惯法之间的关系已逐渐明晰。商事习惯法与商事惯例作为从商事习惯中分离出的两个子概念，均无存在之必要。它们无一例外地都在描述一类在商事领域中经反复实践的事实，这类事实要么具有个别规范的品格，要么具有一般规范之意义，但均未达到具备狭义法律效力的标准。商事领域内法源意义上的习惯与习惯法的双重合一论，描述的正是商事习惯法与商事习惯的合一、商事惯例与商事习惯的合一。当然，双重合一论的价值不限于概念层面的辨析，更在于为合一后商事习惯的司法适用提供理论支撑。如前所述，法理学界及各国立法上的主流立场均将商事习惯分为两种，认为具有规范性的商事习惯可作为法律渊源，事实上的商事习惯则多不被认为属于法律渊源。产生上述认识的原因较多，主要包括三点：其一，对法律渊源的理解不透彻，有“凡涉及法律渊源，必为法律规范”的观念；其二，夸大了“事实”与“规范”之间的区别，使两者的界限过于分明；其三，忽视了商事法独特的自我历史发展依据与特性。如此，需要对上述观点进行修正，法律渊源作为多元化规范的集合，不能仅限于法律规范之中，具有规范性的商事习惯亦可纳入。作为法律渊源条款，《民法典》第10条后半段使用了“习惯”（而非“习惯法”）一词，以区别于前半段的“法律”，该用词的考究亦可理解为对法律渊源多元化的一种承认。若仍有观点认为，应将该条的“习惯”解释为“习惯法”，那么2005年《日本商法典》第1条由“商习惯法”到“商习惯”的措辞修改可作为反证，也可视之为日本立法机关对学界关于“商习惯法”“商习惯”区别的长期争论所做出的正式回应，同时，是立法层面对非法律规范作为法律渊源的认可。 依照法律渊源中效力渊源与认知渊源的划分，商事习惯因不具有狭义法律效力而仅能归入后者。自然而然地，作为认知渊源的商事习惯的司法适用也与成文法的适用方式有所区别。在确认商事的法源性（即承认商事习惯可以成为一种法律渊源）的前提下，需重新审视商事习惯于司法实践中的适用方式。作为认知渊源的商事习惯，无法为其规范本身提供狭义的法律效力。因此，商事习惯需通过“形式化”的方式补足其狭义的法律效力，否则难以直接对当事人产生法律拘束力。依《民法典》第10条，当已知的制定法无法解决涉诉争议时，法官“可以”适用习惯。“可以”一词说明，法源条款授权法官适用商事习惯解决争议，且法官对商事习惯的选用具有一定的自由裁量权，即以“立法上的一般授权的与司法上的特别选择”的方式为其提供制定法的效力，以填补其仅作为认知渊源的效力缺陷。在具体的案件裁判之中，法官在已确定案件的法律事实之后，进入搜寻用于裁判的规范的过程，即先将视线于现行法中来回穿梭，仅在法律无规定时才可以适用商事习惯以填补法律漏洞。可见，被法官选择的商事习惯作为认知渊源为裁判提供了内容的来源，《民法典》第10条的一般授权与法官的特别选择则为裁判提供了独立于内容之外的法律效力的来源。 至于商事习惯的举证责任问题，可能因其“二阶性”而产生一定的争论。就商事习惯的事实品格而言，应遵循谁主张谁举证的规则，但作为法律渊源的商事习惯“与商事制定法一样，在诉讼过程中，当事人就商事习惯的存在和内容并不负担举证责任，商事习惯的存在是一个法律问题”，自然地，作为法律渊源的商事习惯由法官负责查明。虽然《合同法解释（二）》第7条规定了商事习惯（交易习惯）的举证责任，却不能由此而否定其法源性。这是因为，举证责任，与其说是区分事实与法律渊源的标准，毋宁说是事实与法律渊源的一般特征的区别。“法官谙知法律”只是古老的法谚，现代社会中的法官知悉所有法律已不切合实际，甚至在特定情况下由其查明法律渊源也将给其造成较大负担。在商事审判中，由法官查明习惯尤其是极具技术性、行业性的商事习惯时，将不合理地增加法官的工作负担，较实际的做法是将对于行业惯例和交易习惯的证明交由提出主张的一方当事人承担，同时法官可依职权主动查明商事习惯尤其是行业惯例。 由此可见，于法源的语境场合下，商事惯例和商事习惯法的着意区分或许并不十分必要，更不能认为只有商事习惯法才能成为法律渊源，而应当认为商事惯例作为一种商业实践的惯习也可以成为正式的商法渊源。通过对形式多样、应用广泛和内容复杂的商事习惯及其相关概念的解构，可以形成一个可推而广之的逻辑框架（合一论），适用于整个私法领域。合一后的习惯概念，正是我国现行法中的“习惯”用语内涵之体现，并满足了习惯应用于司法实践的迫切需求。商事习惯形成于商人们长期的反复的商业实践，在商人们的营业活动之中“生根发芽”。由于商事领域的独特属性，在此间产生的商事习惯不仅可纳入法律行为而具有个别规范品格，而且部分具有了调整商人间权利义务关系的一般规范品格。商事习惯发源于重复性事实，但仅以“事实”视之不足以彰显其全部的特性与功能；同样地，虽商事习惯具有规范的属性，但称之为“商事习惯法”则过犹不及，面临着逻辑不顺畅的问题。“商事习惯非为法律规范”并不是对其作为法律渊源的否定，作为认知渊源的商事习惯仍然能借助“立法上的一般授权与司法上的特别选择”的方式在司法实践中发挥重要的法源作用。法源意义上的商事习惯的双重合一论，是“过强的制定法挤压”背景下的必要之举，不仅是理论层面的再解读，而且解决了商事习惯在司法实践中的难题，进而为私法中的习惯之整体适用提供了逻辑范式。至于商事习惯作为商法的法律渊源之一，与商事法律规范、民事法律规范以及商法自治规则等其他商法渊源的内部位阶关系应如何安排，已超出本文的范围，有待将来进一步的探讨。
|
