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民商实务 追寻法意 解析案例 探索规则 法律适用思维方法论套件 【内容提要】 本文主题为，法律适用思维及方法论。分为上下两部分：上部，是法律适用思维解析，包括法律适用的三种模式和二种路径；下部，是法律适用思维偏差，包括法律适用的偏差、误区及陷阱三个方面。 【目录】 上部 法律适用思维解析 第一篇 法律适用思维的模式 第二篇 法律适用思维的路径 下部 法律适用思维偏差 第三篇 法律适用思维的偏差 第四篇 法律适用思维的误区 第五篇 法律适用思维的陷阱 上部 法律适用思维解析 第一篇 法律适用思维模式 概念逻辑法、价值利益法、公共政策法 （三种模式） 对于每一个适用法律的人来说，其裁判所依据的法律规范，都是写在纸面上的，因而法律规范本身看得见摸得着的，易于识别与记忆；然而，在适用法律时所习惯的思维模式，则是隐匿在适法者的大脑之中、潜意识里，即适法者的思维习惯是看不见摸不着的，难于察觉与发现。尽管如此，但是，适法者在裁判中的法律适用思维模式，却是客观存在的，其存在不以人的意志为转移，它是适法者在长期的裁判工作中养成的思维习惯。虽然，这种养成性思维习惯不易被适法者自己所感知和觉察；但是，它却决定着适法者的裁判思维路径及方向。 本文试就民商事裁判法律适用的思维模式进行归类分析。虽然分析的是民商事裁判法律适用思维模式，但是对其他类型的裁判同样适用。 二、法律适用思维模式三种类型 根据对不同裁判者法律适用思维倾向的观察与分析，笔者将裁判者法律适用的思维模式归纳为三类：概念逻辑裁判法、价值利益裁判法和公共政策裁判法。 （一）概念逻辑裁判法 即认为法律规范，是由概念及逻辑两部分组成。而构成法律规范的概念及逻辑有两个特点：一是客观存在；二是能够自洽。因而，所谓法律适用，就是运用概念及逻辑进行推理，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。 即认为法律规范，是人们用来实现社会价值判断和利益衡量的工具。因而，所谓法律适用，就是进行公正的价值判断及合理的利益衡量，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。至于，裁判结果与法律规定之间如果存在冲突，则可以通过法律的任意解释方式加以解决。 （三）公共政策裁判法 即认为法律规范，是特殊的公共政策。其特殊性体现在：既要进行价值判断及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序与实体两方面）予以呈现。因而，所谓法律适用，就是在法律的引导下，进行价值判断和利益考量，并最终得出裁判结果，且该裁判结果必须以符合司法要求的方式呈现。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。 三、法律适用三种模式的特点 （一）概念逻辑裁判法 特点分析：1．优点，概念逻辑裁判法有法学理论的支撑，方便进行学理交流；2．缺点，具有形式主义倾向，容易导致机械适法。 综合评析：法律规范是虚拟的事物，但是其可因法律裁判的确定，而使其具有客观性。然而，法律规范背后的概念及逻辑，则完全是虚拟的事物。用虚拟的概念与逻辑进行推理，无法得出唯一的裁判结论。由于每个人对概念与逻辑的理解不一样，因而采用概念逻辑法所得出的裁判结论，就必然不一样。因此，概念逻辑裁判法，并非为妥当的法律适用思维模式。 （二）价值利益裁判法 特点分析：1．优点，价值利益裁判法可能会产生较好的社会效果；2．缺点，脱离法律规范进行裁判，容易导致司法擅断和枉法裁判。 综合评析：由于每个人的价值判断和利益考量各不相同，如果完全脱离具体的法律规定，仅凭价值判断和利益考量进行裁判，不仅会导致裁判结果的不确定性及多样性，而且还可能会导致司法擅断及枉法裁判。因而，价值利益裁判法，实为“春秋决狱”的现代版。 （三）公共政策裁判法 特点分析：1．优点，公共政策裁判法，可以兼顾社会效果与法律效果的统一；2．缺点，在个案上可能会牺牲某一方当事人的真实和正当利益。 综合评析：公共政策裁判法，既可以避免概念逻辑裁判法的机械裁判倾向，也可以避免价值利益裁判法的司法擅断倾向，是较为规范妥当的法律适用思维模式。 四、裁判思维模式实例 （一）概念逻辑裁判法实例 1．不规范承揽或雇佣中的人身损害赔偿案。在社会生活中，大量存在不规范的承揽或雇佣关系，在其因发生伤亡事故而引发纠纷的较多。对此，一般的裁判路径是：首先判断是承揽还是雇佣关系，再具体确定适用的相应的法律规定。这种裁判思维模式，就带有概念逻辑裁判法的痕迹。因为，对承揽与雇佣的辨析及区分，解决的是当事人之间的合同权利义务关系，而不是侵权责任关系。虽然，合同关系对侵权责任构成有较大影响，但是在不规范的承揽或者雇佣关系中，当事人的合同约定情况，对侵权责任的构成问题并不产生决定性影响。在当事人之间本来就没有约定是承揽还是雇佣关系的情况下，裁判者硬要将其确定为承揽或雇佣关系，无异于“削足适履”，属于用合同关系解决侵权责任问题。 2．触电人身损害赔偿案。在触电人身损害赔偿案件中，一般的裁判思路是由供用电设施产权人承担责任，这个方法本身没有问题。但是，相反，如果对不是供用电设施产权人的当事人，就确定其不承担侵权责任，这种处理方法，在逻辑上则是有问题的。因为，物件侵权由产权人承担责任，只是侵权责任构成的一种情况，当事人即使不是产权人也可能因为其他原因而应当承担责任。因此，这类案件的核心仍然是侵权责任构成问题，而不是供用电设施产权人问题，由供用电设施产权人承担责任只是判断侵权责任构成的方法之一。 可见，概念逻辑裁判法的特点，是离开所要解决的核心问题，通过采用概念及逻辑的方法，在其他方面寻找解决问题的中间环节，然后再来适用法律、进行裁判。其方法给人的感觉是在南辕北辙。 （二）价值利益裁判法实例 1．建设工程施工合同连环转包分包案。 在建设工程施工合同纠纷中，连环发包、转包、分包的情况较为多见。对其中实际施工人起诉主张工程款的，有的采取的解决方法是：将发包人、转包人及分包人等全部追加为被告，并判决这些主体承担连带支付责任。 显然，这种裁判方法，就是价值利益裁判法。即以保护实际施工人的利益为价值取向，打破合同的相对性进行裁判，脱离具体的法律规定。同时，这种方法属于用侵权责任理念解决合同关系问题。 2．郑州电梯劝烟猝死案。 2017年5月2日，郑州医生杨欢因在电梯内劝阻段肖礼抽烟，两人发生争执。十多分钟后，69岁的段肖礼突发心脏病死亡。段肖礼的妻子田九兰将杨欢诉至法院，要求其赔偿死亡赔偿金等共计40余万元。郑州市金水区法院做出一审判决：杨欢向死者家属补偿1.5万元。田九兰不服一审判决，上诉至郑州市中院。郑州市中院二审改判：驳回田九兰的诉讼请求。 二审在一审被告并未上诉的情况下, 适用《民诉法解释》第323条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定直接改判此案，其裁判思维模式就是价值利益裁判法。 （三）公共政策裁判法实例 1．深圳鹦鹉案。 2016年4月，王鹏以每只500元的价格，卖给谢某6只鹦鹉；另外，事后警方还从王鹏家中查获45只鹦鹉。其中，达到犯罪标准的鹦鹉，均为王鹏自己驯养繁殖。一审法院认定，王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。2018年3月30日，二审改判王鹏有期徒刑两年。 该案争议焦点为：“驯养繁殖”的“野生动物”，是否属于刑法第341条第一款规定的“野生动物”。对此，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物司法解释》）有明确规定：野生动物以及驯养繁殖的相应物种，均属于刑法第341条第一款规定的“野生动物”。 网上有观点认为，王鹏驯养繁殖野生动物，其不具有主观恶性及社会危害性，不应适用《野生动物司法解释》的规定进行定罪量刑。这种观点，其背后的法律适用思维模式，就属于价值利益裁判法。而二审法院采用的方法，则是公共政策裁判法。 2．广州许霆案。 对2006年发生的广州许霆盗窃案，初次审理时法院量刑无期，其裁判方法的法律适用思维模式，属于于概念逻辑法；再次审理时法院量刑五年，其裁判方法的法律适用思维模式，属于公共政策裁判法；而网上则有观点认为对许霆应宣判无罪，其法律适用思维模式就属于价值利益裁判法。 五、法律适用思维模式的特点 （一）法律适用思维模式具有一定群体性 1．初学型及理论型适法者，习惯于概念逻辑裁判法。 2．初学型及外行型适法者，习惯于价值利益裁判法。 3．成熟型及专业型适法者，习惯于公共政策裁判法。 （二）法律适用思维模式具有一定阶段性 1．在职业生涯的初期或中期，适法者倾向于概念逻辑裁判法。 2．在职业生涯的中期或晚期，适法者倾向于公共政策裁判法。 （三）法律适用思维模式具有一定弥散性 在此案或此类型案件中倾向于此思维模式，而在彼案或彼类型案件中则倾向于彼思维模式；在解决此问题上倾向于此思维模式，而在解决彼问题上则倾向于彼思维模式。 归纳三种法律适用思维模式的特点为： 1. 概念逻辑裁判法：反对解释法律，习惯拘泥法条，导致在适用上法律的——削足适履、南辕北辙。 2. 价值利益裁判法：任意解释法律，喜欢突破法律，导致在适用法律上的——天马行空、春秋决狱。 3. 公共政策裁判法：合理解释法律，严格遵循法意，导致在适用法律上的——规矩恒定、法理兼得。 第二篇 法律适用思维路径 单向链接法 & 多向锁定法 （两种路径） 法律适用的思维及方法，在现实中有两种路径： 一是单向链接法。其逻辑原理是：由A推导出B，B推出C，C推导出D，则得出结论D。单向链接法的最大特点，就是有一个中间环节Ｂ。 二是多向锁定法。其逻辑原理是：由A推导出D，B推导出D，C推导出D，则得出结论D。多向锁定法，实质上就是法律制度构成论，包括犯罪构成、侵权责任构成、违约责任构成等等形式。 针对触电人身损害赔偿案件 １. 单向链接法的裁判路径是：首先，要找到一个中间环节，即以供用电设施产权人承担责任为基本原则。然后，作出如下判断：如果某甲是供用电设施产权人，则某甲承担侵权责任；如果某甲不是供用电设施产权人，则某甲不承担侵权责任。 ２. 多向锁定法的裁判路径是：只看行为人的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，供用电设施产权人承担责任，只是侵权责任构成条件中的一种情形；换言之，如果行为人不是供用电设施产权人，但符合侵权责任构成，其仍然应当承担侵权责任。 某甲修建房屋，请某乙施工，在施工过程中致过路行人某丙受伤。 １. 单向链接的裁判路径是：如果甲与乙之间是定作承揽关系，则甲不承担责任、乙承担责任；如果甲与乙之间是雇佣关系，则由甲承担责任、乙不承担责任。特点是通过合同中间环节解决侵权责任问题，也属于单向链接思维。 ２. 多向锁定法的裁判路径是：只看甲的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，如果甲的行为及后果不符合侵权责任构成，但是甲有合同约定上的义务的，甲仍应当承担合同法上的责任。 在裁判方法上，仅仅运用单向链接法，得出正确结果的可能性很小，其结论正确是偶然，错误是必然。之所以如此，有以下两个原因： 第一，在运用单向链接法进行裁判时，很多人难以避免习惯性逻辑错误，即对单向链接法进行反向否定适用。单向链接法，在逻辑上本无错误，但人们在运用上却有错误。因为在现实中，人们一般都是反向否定运用单向链接法。 例如：由A推导出B，B推出C，则由A得出结论Ｃ，这个推导没有问题。然而，反向否定运用，则是以该Ａ-Ｂ-Ｃ链条为基础，从Ａ出发，如果推导不出Ｂ，则得出结论Ｃ不成立。这在逻辑上是错误的，因为如果没有Ａ-Ｂ-Ｃ链条，不等于就没有其他链条，如Ａ-Ｅ-Ｃ或者Ａ-Ｆ-Ｃ等链条，也即在Ａ-Ｂ-Ｃ链条行不通的情况下，无法排除通过其他链条得出Ｃ结论的可能性。可见，对单向链接法的反向否定运用，在逻辑上是错误的。 第二，形式逻辑与实质正义的脱节，导致在适用法律问题上制度逻辑本身具有局限性，从而导致单向链接法更容易出错。法律制度背后的逻辑是虚拟的，法律适用的结果则是真实的。每一次法律适用，如果仅仅是在逻辑中潜行，则其结论很有可能就是错误的。 例如：对许霆案的裁判，起初的裁判也是符合制度逻辑的，但却与实质正义不一致。此情况说明，逻辑是不可靠的，离开了实质正义的逻辑，必然是矫情而荒谬的。 １. 单向链接法。其特点是必须通过某个中间环节进行逻辑判决。单向链接法的弊端，在于运用了中间环节，导致其关键性判断远离现实问题，脱离实质正义。 ２. 多向锁定法。其特点是在多个构成要件上进行逻辑判断。多向锁定法的优势，在于其中对每个构成要件所作的逻辑判断，距离现实问题都很近，有利于兼顾实质正义。 那么，在司法实务中，单向链接法，是否毫无用处，应予抛弃？小编认为，单向链接法仍具有十分重要的使用价值，关键在于正确处理单向链接法与多向锁定法之间的关系。处理两者之间的关系，应当遵循以下原则： 第一，单向链接法，可以作为是寻找法律适用三段论法律大前提的捷径与有效方法，但其不是法律适用的最终判断方法，适用法律的最终判断方法，是多向链接法。 第二，通过单向链接法找到的法律大前提，必须接受多向锁定法的最终判断，如果无法通过多向锁定的最终判断，则仍需另行寻找法律大前提。 下部 法律适用思维偏差 第三篇 法律适用思维偏差 用“概念逻辑”取代“价值判断” （话语式裁判） 一、南辕北辙，削足适履 当事人请求解决的是侵权赔偿问题，然法律人讨论的则是合同约定问题。虽然，合同约定与侵权责任之间，具有有一定关联关系，主要体现为：可能会因合同的约定，而加重合同一方当事人对他人生命财产安全的注意及保护义务；这种约定是有利于对受害人保护的，在解决侵权责任问题时，可以确认其有效，即从其约定。但是，对合同约定不能反过来适用，即不能用合同约定来排除合同当事人对他人人身与财产安全的合理注意义务，因为这些是绝对义务，不能以合同约定的形式予以排除。在这里，区分是雇佣还是承揽，只能解决该农民与工人之间的合同关系问题，无法解决对过路行人的损害赔偿问题。人家要求解决侵权责任问题，而你则解决合同责任问题，这就叫南辕北辙、缘木求鱼。 例如一起普通的人身损害赔偿案件：某农民请人修建自家住宅，在施工过程中发生意外事故，致一过路行人受伤。该案经过一审、二审与再审，法律人们一直反复推敲和琢磨一个问题，即这个农民找人建房，双方之间到底是雇佣关系还是承揽关系。这种适用法律的思维，这让人感到十分纠结与无语。人家农民请人建房，明明是口头合同，也未具体约定是雇佣还是承揽，凭什么将其强行界定为雇佣或者承揽关系。这种情况，不仅是南辕北辙，而且更是削足适履。 二、依赖逻辑，远离正义 司法裁判中的逻辑判断，是用来裁断纠纷、运送正义的。但是，有时，我们会因为出发太久，而忘记出发的目的。以至于有的法律人，以逻辑推论来代替正义判断，从而形成从逻辑推论到逻辑推论的机械性裁判思维方法。广州许霆案，即为典型例证。 在司法裁判中，如果脱离实际问题，仅以逻辑推论进行裁判的话，逻辑推理的中间环节越多，与目标问题的关联程度就越低，逻辑推论出现错误的机率就越大，与实质正义的关系就越远。这种裁判方法的路径，就像一根每个环节都具有活动性的链条，其未端游走、无法固定。因而，正确的司法裁判，必须是紧盯目标问题，进行全方位考量，各个方面的具体判断都与目标问题紧密相联，如此得出的结论，才具有唯一性与正当性。这种裁判方法的路径，形似车轮的辐条，全部都指向与锁定车轮的轴心。 总之，法律制度背后的逻辑关系是虚拟的事物，而现实争端及裁判结果则涉及无比真实的价值判断及利益平衡。因而，法官适用法律、裁判案件，如果不与实质正义相联接，仅在虚拟的逻辑假象中穿梭潜行，则其结论很有可能就是错误和不当的。 三、表演逻辑，折腾程序 精致的逻辑，如果与实质正义无关，则很难说是正确的逻辑，更不要说是完美的逻辑了。例如：在民事诉讼中，对原告告错被告的处理。对这种情形，法院曾经有一种较为普遍的做法，就是裁定不予受理或驳回起诉。但是，后来人们逐渐发现：我国民事诉讼法所规定的起诉条件，并未对被告的主体资格有要求。因而多数人认为，原告告错被告的情形，实为被告在本案中不应当承担相应法律责任；这属于实体问题，应当依法作出实体判决，即应当判决驳回原告的诉讼请求。这种处理方法，无疑是正错的，其在逻辑上精致而完美。然而，精致完美的逻辑，未必就一定导致实质正义。 案例一：对原告告错被告，一审裁定驳回原告的起诉；原告不服提起上诉，二审法院认为纠纷属于实体争议，因而裁定撤销原一审裁定、指令一审法院继续审理；原一审法院审理后，判决驳回原告的诉讼请求；原告再次提起上诉，二审法院判决维持一审法院判决。 例二：对原告告错被告，一审裁定驳回原告的起诉，二审裁定予以维持；原告申请再审，经上级法院再审，裁定撤销原一、二审裁定，指令原一审法院继续审理本案；一审法院审理后，判决驳回原告的诉讼请求；原告不服提起上诉，二审判决维持。原告申请再审，上级法院裁定驳回再审申请。 法院对这两起案件的处理，有着共同的特征：一是上级法院的纠错行为，体现了精致完美的逻辑理念；二是原告经历由喜及悲的跌宕起伏，最后被结结实实地忽悠了一回；三是司法机关的行为背离了诉讼诚信原则，用网络话语讲叫节操掉一地。由此可见，精致的逻辑，如若与实质正义无关，则很难说是正确的逻辑，更不要说是完美的逻辑了，有时甚至跟纠缠并无两样。 第四篇 法律适用思维误区 把“工具方法”当作“裁判规则” （标签式思维） 在认知客观事物的过程中，人们对相同种类事物，会根据其不同特征和特性进行分类，给其贴上特定的标签以示区分，这就是标签式思维。 对标签式思维，运用最多的，自然是语言文字领域。在中国近代化过程中，白话文的使用，大量引进了一些来自日本的词汇，例如：干部、机关、组织、细胞、系统等等。另外，在当下的通俗文化中，也有大量来自动漫领域的话语词汇，比如：萝莉、御姐、中二、直男等等。 标签式思维，对我们的认知及社会活动有多益处，主体现在以下两个方面：一是有助提升和增加我们的记忆与学习的能力和效果；二是为人际信息交流沟通提供简略有效的话语符号。 然而，标签思维有其自身的特点与局限。其中，最核心的特点及局限在于：标签作为一种认知工具，它不等于就是客观事物本身；标签可以用来指代事物，但却不能用它来界定事物。 但是，在我们的思维中，却存在用标签代替事物的习惯。比如：对某一具体事物，首先分析它符合哪种已有标签的特征，然后将其归入所符合的标签，再用该标签的特征或特性来界定该事物。显然，这种认知方法，在逻辑上是错误的，错在用认知工具代替客观事实。 这种思维习惯，在很多认知领域都存在。比如，在法律适用中，同样存在标签式思维。法律适用中的标签式思维，主要体现为将工具方法当作裁判规则。以下以侵权责任问题为例来进行说明。 大家都知道，适用法律时，对不管是违约责任，还是侵权责任，都应当用锁定式思维进行确定。具体思维过程应当是：看案件的基本事实，是否符合违约或侵权责任的构成要件。如果符合相应的构成要件，那么就判断其构成相应的责任；否则，就判断其不能构成这种责任。这是法律适用的根本方法，也是法律适用必须遵循的基本原则。 然而，在现实生活中，人们解决侵权责任的确定问题，有时往往不是这样的。也即，不使用锁定思维，而是使用链接思维。具体的思维模式是：以法律对特殊侵权的规定为超链接，把所要解决的争议问题转换到对其他问题的判断上去，通过对其它问题的判断，来确定本案所要解决的侵权责任承担问题。 比如：在对含有合同因素的侵权纠纷，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担。这就是将“工具方法”当作了“裁判规则”。 因为，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法，或者说简便方法。以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。 在这种“引入其他争议问题来解决本案争议问题”的方法中，诉讼主体之间展开的攻防论辩所针对的目标问题，已经不再是原来争议的侵权责任问题。于这种游离于争议问题之外，通过中间环节来处理本案争议问题的裁判方法，可用成语“节外生枝”、“南辕北辙”和“缘木求鱼”来形象比喻。 当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是当事人之间有无承揽或者雇佣关系。 因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变其相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。 那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实内容，并最终影响到侵权责任关系。 因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间的合同关系归入承揽或雇佣，然后对侵权责任问题，按照法律关于承揽或雇佣的规定处理的方式，所能界定得清楚的。对侵权责任的处理，不能如此简单。 在我国广大农村地区，大量存在一些非典型承揽或雇佣的无名合同关系。对在履行这类合同中发生的侵权问题，如果硬性将其归入承揽或雇佣关系，然后再根据法律关于承揽或雇佣中侵权责任的规定进行处理，这就有些像“削足适履”。 当然，对这类纠纷，也并非完全排除法律关于承揽或雇佣特别规定的适用。这些规定有两方面的运用价值：一是前已述及这些规定“只能正向肯定适用，不能反向否定适用”；二是这些规定“不能作为判断规则使用，但可以作为裁判结果的表达工具使用”。 那么，关于以上第二种运用价值，即怎样把“法律关于承揽或雇佣特别规定”，作为裁判结果的表达方式使用？首先，根据侵权责任法的一般规定和基本原理进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任；然后，以此处理结果为线索和指引，去寻找相应的方便说理和裁判的具体法律规定。 其实，这种处理方法，就是所谓的“先有结果、后找法条”裁判方法；不过，在这里，“先有结果、后找法条”的说法，只是表面上的形象概括，而非客观实质。 因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其依据的法律大前提是侵权责任法。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。 最后，应当看到，标签式思维方法，不仅在法律适用领域存在，在其他领域也普遍存在。比如，在大多数人的心中，已经根深蒂固的“阴阳五行”理念，其实质就是标签式思维。 当然，标签式思维，在与其相适应的范围内，具有较强的运用价值。比如，在提升人的记忆、学习和表达能力方面，标签式思维的效果较好。将其运用到通俗认知，日常人际交流等方面，并无大碍。然而，在解决专业性的具体问题和实际问题时，标签式思维不但毫无用处，而且十分有害。 第五篇 法律适用思维陷阱 捆绑替代法 & 割裂折中法 （两种陷阱） 在法律适用中，存在一些不易察觉的思维习惯，稍不注意它就会将人带入错误的裁判方法中去。这里介绍两种错误的裁判方法，它们在思维逻辑的路径方向上，正好彼此相反。 二是“割裂折中”：把一个完整的问题分解为两部分，按不同的规则进行分别处理，得出两种处理结果；然后将这两个结果进行混合，最终得出一个折中的处理结果。 错误之一：'捆绑替代'思维方法 人们在思考和解决问题时，常常把表面上具有某种相似性或牵连关系，但是在实质上完全不同的两个问题，人为地捆绑在一起。比如，我们在面对A问题与B问题时，不是各自解决问题，而是用解决B问题的方法及逻辑，去分析、处理和解决A问题。实际上是用B问题置换和替代A问题。此即为“捆绑替代”，其方法论的核心是“规则替代”，俗称“偷换概念”。 纠纷实例：在汽车销售质量违约责任及三倍赔偿责任纠纷案件中，如果经销商提供的汽车有质量瑕疵，对此举证责任应当在经销商身上。然而，如果消费者主张的是消费欺诈，请求经销商承担三倍赔偿责任，则必须证明经销商在主客上具有欺诈故意，且在客观实施了欺诈行为。 在该纠纷中，消费欺诈三倍赔偿责任是A问题，产品质量违约责任是B问题。然而，人们往往习惯于用处理B问题的规则，来分析论证A问题，并得出对A问题的处理结论。由于，按照法律的规定，对违约事实的存在很好证明，但要证明消费欺诈则相对较为困难。因而，以上处理方法，降低了对消费欺诈的证明标准；实际上是把销售违约当成销售欺诈来处理。显然，不符合法律关于A问题的规定。 而对这类纠纷，如果是当事人持这样的思维方法，自然情有可原。然而，一些法律人也采用这种方法，则有所不当。在法庭上，如果是代理律师持这种方法论及技巧，或许现场效果很不错，委托人听了也很满意；然而，在实际效果上，则只能起到哄汽水、放烟雾之作用。如果是裁判者持这样的思维方式，则是陷入了先入为主的巨婴认知状态。 错误之二：“割裂折中”思维方法 法律思维及裁判方法，具有非此即彼的特征，在彼与此之间不存在过渡的中间地带。然而，在司法实务中，遇到一些案件处理难度较大，或者法官内心确信的事实与根据证据及程序得出的结论有冲突的时候，为了平衡当事人双方的利益，于是产生了一种可称为“割裂折中”的处理办法。 “割裂折中”思维方法，与“捆绑替代”方法相反，即人们在适用法律解决问题时，是将一个完整的问题，人为地割裂分解为两部分或者两个问题，对这两个问题分别适用不同的法律规定，各自得出处理结果，然后将这两个处理结果进行混合，最终得出一个在处理效果上较为折中的裁判结果。 比如：将A问题分解为B问题与C问题，分别按B规则和C规则进行处理，并得出两个处理结论，然后将这两个处理结果进行混合，得出对A问题的最终处理结果。此即为割裂折中法，其方法论的核心是“规则混合”，俗称'和稀泥'。 案件实例：甲将其经营的商铺及设施和货物，以30万元的价格转让给乙。转让的物品中，包含甲持有的某服装品牌商家网站购货账户余额5万元，双方在移交清单中注明“5万元货物（未到货）”。六个月后，乙起诉主张：“甲未履行交货义务，应当承担赔偿责任”。 对此案处理，有一种意见认为：对原告某乙的诉讼请求支持一半，即由被告某甲赔偿原告某乙2.5万元。其裁判思路为：第一，运用举证责任规则，可以得出原告乙尚未得到合同约定货物的结论；第二，由于双方在合同中，对在这种交易方式下，乙方未得到货物的风险后果的承担问题，未作具体约定，因而双方对该损失后果，应当共同承担责任，即各负一半责任。 这种处理意见的逻辑，是将问题分为两部分：一是事实认定，用举证规则，得出乙尚未得到合同约定货物的结论；二是责任承担，以双方的约定不明为由，得出应由双方各自承担一半责任的结论。这种处理方法，就是将一个问题分解为两个问题，然后对两个问题采用不同的规则处理，最终达到“和稀泥”的目的。 这种思维模式，在当事人及代理人中，一般不会产生和使用。因为，我们每个人都会认为，自己或者自己的委托人无过错，自己一方不应当承担责任，有过错和责任的是对方当事人。 这种处理方式及思维模式，在裁判者中有所存在，尤其是一些长期从事侵权纠纷案件处理的裁判者，更是容易采用这种方法。比如：一般会以当事人双方均有过错为由，确定双方各自承担一定比例的责任。 在司法实务中，“割裂折中”裁判方法，虽然在平衡利益和解决矛盾方面具有一定优势，尤其是在处理侵权责任纠纷案件上意义更大；但是，其对于解决商事纠纷案件，则作用和意义不大，有时甚至有害。 |
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