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除了征收，农村土地的所有权不发生流转；农村土地流转的对象主要是农村土地承包经营权。 目前关于农村土地的主要法律法规： 《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《农民专业合作社法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》、《国土资源部 农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》等。 一、农村土地产权制度 农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 主要是农村集体经济组织拥有农村土地所有权（国家所有的农村土地以下不做特别说明）；农户对农村土地进行家庭承包经营。 1、目前，农村土地承包的两种方式： （1）家庭承包：农村集体经济组织内部的家庭承包经营（必须是本集体经济组织的农户）。承包期限，耕地为三十年，草地为三十年至五十年，林地为三十年至七十年，特殊林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可延长。 （2）以其他方式承包：对于不适宜家庭承包方式的“四荒”地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等），实行以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。承包期限由双方协商确定。 “四荒”地可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包，但需事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。另，本集体经济组织成员享有优先承包权。 2、土地承包经营权的法律定性 依《物权法》，土地承包经营权应为用益物权。具体来说，家庭承包的土地承包经营权的物权属性目前没有争议；但以其他方式承包的“四荒”地的土地承包经营权的物权属性尚有争议，通说认为其具有的是债权属性，依合同法确定权利义务，但在签订承包合同后办理了相应的承包经营权证后，即具有了物权属性或准物权属性。 特别说明：物权和债权是两种不同的权利类型。二者最大的区别是：物权具有对世性、排他性、权利内容法定性；而债权具有相对的，权利义务通过合同约定。实践中，具有物权属性的家庭土地承包经营权面临征收时，有权以土地承包经营权直接获得补偿，而不是村集体作为土地所有权人获得补偿后，以承包合同的法律关系再补偿给土地承包经营权人；另外，在土地承包经营权流转过程中，具有物权属性的土地承包经营权，不需要获得土地所有权人的同意（但目前中国的法律制度，流转时根据流转方式的不同还需要发包人即土地所有权人的同意或备案等，下有详述），而具有债权属性的土地承包经营权流转时，需要获得发包方的同意。（也可以不深究此问题） 3、农村土地产权制度的历史延革 （1）1949-1952，经过了土改，涌现出农业生产互助组。这一时期农民拥有土地所有权，并能自主经营。即“私有私用”。 （2）1952-1956，初级农业生产合作社时期。这一时期，农民拥有土地所有权，但实行土地入社、集体经营（自留地在此不特殊说明，下同）。即“私有公用”。 （3）1956-1962，高级农业生产合作社时期，其中1956年基本完成初级合作社，1958年基本完成高级合作社。这一时期，农地所有权属于合作社集体所有（包括土地、耕畜、大型农具等），集体经营。即“公有公用”。 （4）1962-1984，人民公社时期。这一时期，政社合一（为了解决乡政府的政策与人民公社自身利益的冲突），人民公社具有了政府的职能。土地实际“三级所有，队为基础”，经营实行公社、生产大队领导下的生产队经营。即“公有公用”。这一时期，甚至农民的劳动力都属于集体所有。 上述几个时期，出现包产到户与政府打压的循环，自留地的取消与恢复的循环。 （5）1977-1998，家庭联产承包责任制逐步建立并确定。虽然1977—1984仍在人民公社体制下，但出现了包产到户、包干到户。1993年，家族联产承包责任制被赋予宪法地位。即“公有私用”。 （6）1998年至今，家庭承包经营制度。其实，家庭联产承包责任制对应是的“包产到户”政策，“包干到户”就应该是家庭承包经营制了。但家庭联产承包责任制的叫法一直到1998年。直到1998年，通过宪法规定确定了“家庭承包经营”的叫法。更加明确了“公有私用”。 从1977年至今，农村土地的所有权属于集体，农户逐步拥有了土地承包经营权，并自主经营。土地承包经营权的性质，由债权属性，逐步转向物权属性，最终经过《物权法》确定为一种物权（用益物权）。 二、农村土地承包经营权流转的具体方式 目前，农村土地承包经营权的流转主要有六种方式：转让、互换、转包、出租、抵押、入股。不论哪一种方式流转，（1）流转的期限不得超过承包期的剩余期限，（2）不得改变土地所有权的性质和农业用途，（3）受让方须有农业经营能力，（4）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。 1、移转土地承包经营权（即，土地承包经营权的承包主体变更）：转让、互换 （1）转让 转让是指承包方与发包方终止承包关系，由转让的受让方直接作为承包方与发包方建立土地承包关系。 转让应当经发包方同意。（在学理上，依土地承包经营权的物权属性，转让无需获发包方同意，但《农村土地承包法》在《物权法》之前颁布，其规定了转让需获发包方同意，而物权法未直接规定转让无需获发包方同意，因此，转让土地承包经营权仍然需获发包方同意。“发包方”是指土地所有权人，即村集体。）承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续。 受让方必须是本集体经济组织成员（以其他方式取得的“四荒”的土地承包经营权转让没有此限制，但若是本集体经济成员向非本集体经济成员转让“四荒”地的，需履行村内三分之二以上同意并报乡镇批准，否则无效）。 （2）互换 互换是指，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换。 互换应报发包方备案。 互换的对象应为同一集体经济组织的承包地。 （3）转让与互换方式的流转涉及了物权的变动。《农村土地承包法》规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 （4）转让、互换后可以再流转。通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。 2、土地承包经营权上设定负担（承包人与发包人之间的承包关系不变）：出租、转包和抵押 （1）转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。 因此，转包后原土地承包关系不变。转包的对象应为本集体经济组织成员，但以其他方式承包的四荒地转包无此限制，出租无此限制。 （2）出租和转包，应向发包方备案。但若未备案，不影响出租和转包的效力。 （3）出租或转包后，承租人或接包方若将土地经营权再流转，应当取得原土地承包经营权人的同意。 （4）抵押比较复杂。目前以其他方式承包的“四荒”地，在取得土地承包经营权证或林权证后，可以抵押。以家庭承包方式取得的土地承包经营权不可以抵押，但目前争议很大，已有一些地区就土地承包经营权抵押贷款进行尝试，未来有望放开。 3、以其他方式承包的四荒地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证后，才可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 4、入股 入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 （1）家庭承包的土地承包经营权入股必须是在承包方之间；而其他方式承包的四荒地入股，无此限制。 （2）具体入股的性质，主要为合作或合伙。目前，有些地方明确规定，可以入股农民专业合作社（法人主体资格）、土地股份合作社。至于入股有限责任公司，2007年重庆进行了试点，但全国范围内还不多见。目前，就农村土地承包经营权能否入股公司争议很大，未来有望放开。 流转中所涉行政管理： 农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证。乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。 三、实践中，土地承包经营权流转可能面临的纠纷 1、转让和互换的纠纷类型 （1）转让承包地未经发包方同意的，合同无效； （2）转让或互换后改变农业用途的，合同无效； （3）“四荒”地向集体经济组织以外的人转让的，未履行法定程序（经村内三分之二以上同意并报乡镇批准），转让无效； （4）将家庭土地承包经营权转让或互换给本集体经济组织以外的人，合同无效； （5）互换未经发包方备案的，不影响合同效力。 2、转包和出租的纠纷类型 （1）承租方或接包方再次将土地流转，未取得原承包方同意的，再次流转行为无效。 （2）转包或承租后，改变土地农业用途的，合同无效。 （3）接包方或承租方怠于土地的经营管理，导致土地荒芜，实践中，有法院同意转包方或出租方要求解除转包合同的诉讼请求。（依据土地管理法规定：承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。） （4）未征得家庭成员的同意，私自将其家庭成员共有的承包地转包给他人，实践中，法院认为，私自将其家庭成员共有的财产转包给他人，损害了其家庭成员的合法权益，故应认定流转合同无效。同理，我认为未征得家庭成员同意，私自出租承包地的，承包合同亦为无效。 （5）转包或出租未备案的，不影响其法律效力。 特别说明：以上是根据目前有效的法律法规进行的分析，若判断以前的土地承包经营权承包合同或流转合同的效力，还需考虑到合同签订的时间，及相关法律法规的生效实施时间，进行综合判断。 |
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