【学术前沿】周林彬：《商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角》

【本期概览】

编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务，商法入典对完成此要务举足轻重。为此，本期学术前沿选取了周林彬教授《商法入典标准与民法典的立法选择——以三类商法规范如何配置为视角》一文。

文章对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议，并瞻望指出，我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是，对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”，从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。

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· 作者简介 ·

周林彬：教授，博士生导师。现任中国法学会商法学研究会副会长，中山大学法律经济学研究中心主任，中山大学学术委员，中山大学法学院民商法研究所所长。

《商法入典标准与民法典的立法选择 ——以三类商法规范如何配置为视角》

（缩略版）

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引 言：认真对待商法入典

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）将民法典编纂作为完善我国市场经济法律体系的第一立法要务。民法典“开篇之作”的《民法总则》明确“我国秉持民商合一的传统”。由于《决定》提出完善市场经济法律体系的立法任务，更多由与市场交易关系密切的商事立法具体完成。因此，商法规范应当加入民法典，从而商法入典成为民法典编纂背景下中国市场经济立法的一个显著特征。

本文基于民商关系的“公因式”提取的不同程度，将商法规范分为替代型、补充型和冲突型三大类，从微观层面探讨商法入典标准，由此提出三类商法规范如何入典、尤其是如何加入民法典分则的立法选择思路与对策。

一、      基于民商关系的商法规范类型化：逻辑与历史

基于民商关系的商法规范类型化的研究，可从逻辑与历史两个维度阐述。前者是借助微观经济学上商品分类表述阐释何为替代型、补充型和冲突型三类商法规范，并为三类商法规范之区分设定一个二阶判断标准，对其成因做简要说明。后者是对三类商法规范做一历史考察，发掘其商法规范分类及发展规律，据此指导当下商法入典与未来商事立法。

（一）基本涵义

替代型商法规范是指与民法规范“公因式”关系强的商法规范（以下简称替代型商法规范），既调整民事关系，亦调整商事关系且调整方法相同的商法规范群，民商区分度几乎为零。

补充型商法规范是指与民法规范“公因式”关系弱且调整方法上与民法存在补充关系的商法规范群。以集合而论，此类规范调整的民事、商事关系为包含或存在交集，民商区分度偏低。

冲突型规范是指与民法规范不存在“公因式”关系的商法规范群。以集合而论，此类规范仅调整商事关系且与其他民事关系的集合关系为互不相交。

（二）二阶判断标准

上述商法规范的分类还可采二阶判断标准进行。一阶判断是，依据此商法规范所调整的社会关系，判断其有无民商区分之现实需求，若无，此类商法规范实属替代型规范；二阶判断则是，若有民商区分之必要，则进一步分析其民商区分度是高度抑或低度。若为高度，则脱离民法而成为独立的商法规范，归类为冲突型商法规范；若仅要求低度的民商区分，则此规范与民法规范有较高的关联性，则从属于民事规范，故属于补充型商法规范。

（三）历史演进

商法规范源于商，成于史。通说认为罗马法有万民法和市民法之分，自然无所谓商法。但从民商关系的规范类型来看，与其称罗马法不存在商法，毋宁称罗马法时代的商法以替代型规范为主。

11世纪晚期以来，生产方式变革推动了剩余产品交换，导致集市交易、海上贸易的繁荣，以地中海沿岸习惯法为核心的中世纪商人法应运而生。商法规范从民商关系类型化中替代型规范占主导这一端走到了冲突型商法规范为中心这一端。至今，现代社会经济全球化、信息化潮流席卷下商法规范的发展出现民商融合与分野的双向运动。

二、     基于三类商法规范的“分类入典”：标准、技术与意义

上述商法产生与发展过程中三类商法规范之演进历史说明，应对不同类型的商法入典做出符合社会经济发展实际的合理安排，这既是一个重点，又是一个难点，其症结缘于没有一个相对客观、统一的商法入典标准。

（一）分类入典标准

商法入典的核心是“分类加入”，一个框架性的商法入典标准是：替代型商法规范全部入典，补充型商法规范多数入典，冲突型商法规范尽少地选择性入典。

（二）分类入典技术

商法入典包括“显名”和“隐名”两种立法技术，这以是否贴上“商法标识”为准。商法显名入典，包括两类情形：第一类情形下，此规范仅仅是转介性条款，指示民法典以外的商法规范适用；第二类情形中，规范不属于转介性条款，则不属于替代型的商法入典规范，而是补充型或冲突型商法规范。

商法规范隐名入典同样包括两类情形：第一类情形是替代型规范的隐名入典，由于其同时调整民事活动和商事活动，故并无显名入典之必要；第二类情形则是补充型或冲突型规范隐名入典，又可再细分为三个亚类。

（三）分类入典的意义

首先，分类入典有利于确立民法典作为市场经济基本法的地位，并与我国民商合一之传统相契合；其次，分类入典有利于把握民商立法当分则分的“度”在哪里？在设计统一管辖民事商事规范的替代型规范之时，既不可“过度商化”，亦不可“商化不足”；再次，“分类入典”可以提高民法典中商法规范的储法、用法便利；此外，“分类入典”为民法典无法兼容的商法规范留下了立法空间，如商事登记、商业帐簿等可通过商法通则加以“汇总成篇”。

三、   基于商法入典标准的民法典立法选择：总则“得失”与分则“取舍”

《民法总则》在商法入典方面之“得”，主要在于提供了一些基础性的替代型商法规范；《民法总则》之“失”，一方面表现为“加入不足”，另一方面则表现为“加入过度”。上述《民法总则》之“失”的一个主要原因，在于未能根据三类商法规范“分类入典”。为此，下文重点针对商法入典的取舍问题，提出若干具体的立法选择思路与对策。

（一）物权编中商法入典宜“少进多退”

原以“替代型”规范为主的商事物权规范制度完善重点，朝着“替代型”+“补充型”+“冲突型”规范并存发展的制度完善重点转移。依据商法入典标准，物权编草案可作如下优化：

第一，对于物权编草案中的“替代型”商法规范而言，如可在担保物权领域予以突破、革新“物权法定原则”，通过引入商事习惯的概括性规定，在物权编草案第16章“担保物权一般规定”之第178条增加一款规定，“经营中依交易习惯设立的担保物权形式，应予确认有效”。又如统一规定担保物权人可通过非诉程序实现担保物权，规定担保物权的一般非诉程序性规则，担保权人可向法院申请拍卖、变卖标的物（包括网络拍卖），或采取强制管理的方式以其所得收益清偿债权。

第二，对于物权编草案中的“补充型”商法规范优化而言，如消解有价证券善意取得的适用困扰，将物权编草案第106条第3款表述为，“当事人善意取得其他物权的，可以依其物权性质参照适用前两款规定，法律另有规定的从其规定”，从而可依物权性质决定是否参照适用，而缀加转介性条款“法律另有规定的从其规定”可为有价证券（股票、债券）、合伙份额/股权的商事营业财产的善意取得特别规定留下制度接口。

第三，冲突型商法规范对担保物权立法创新至关重要。一方面，以但书创设流押（质）的规范；另一方面，属于冲突型商法规范的营业质权/典权规范，宜采典外模式另行安排。

（二）合同编中的商法入典宜“多进少出”

修法贵乎上，合同编的国际吸引力和竞争力如何很大程度上取决于商事合同的科学立法水平，进而影响我国法治化、国际化营商环境的排行。目前合同编尚有遗珠之憾，基于此，草案还可作如下优化：

1.合同编草案中替代型商法规范设计还需解决“商化不足”之虞

首先，草案第287条将商业活动中仅用于咨询和协商的意向书认定为预约合同，实则意向书本身未表示双方当事人就其权利义务安排达成合意，这一立法设计也有悖国际商业惯例。因此，对于意向书宜通过但书条款构建“除非明确约定具有法律约束力，否则不构成预约合同”的默认规则。

其次，草案中格式条款的相关规则对于商事合同的排除适用考虑不周，不妨增补但书条款“依交易习惯另有规定的除外”。

最后，现代商事交易大都依赖系列合同，表面上分立的多份合同都服务于同一个交易目的，在交易结构上更是环环相扣，因此草案针对系列合同应明确其整体解释规则，推此及彼，在违约、解除等方面都应明确“系列合同整体应被视为单个合同”的要求。

2.合同编草案中对补充型商法规范设计还需继续精益求精

第一，草案对重大误解规则的设计亦显粗糙，没有考量重大误解的撤销需在商事领域应受到限制。针对重大误解规则，应区分民事合同与商事合同的不同规范目的，默认排除商主体一方的重大误解撤销权，仅在另一方对被误解事实存在过错时才可撤销，使之符合风险与收益相匹配之商业逻辑。

第二，草案删去了《合同法》第51条的无权处分合同原则无效规则，转而肯认法释[2012]7号第3条的无权处分合同有效规则，现代商业货物交易以高速流转性和标的非特定性为普遍特征，认定无权处分合同有效有利于鼓励货物流通交易，有助于实现继续要求当事人交付相同性质、种类的货物。但与此同时，如草案主张无权处分有效，也应对于民事领域不动产买卖中的无权处分，赋予守约方无条件解除合同的权利。

第三，对重交易长期性的商事合同类型，诸如建设施工合同、商事委托合同，其任意解除权往往应受到更多限制，需做出特别规定而立法未予关注。

第四，草案第476条将保证方式没有约定或约定不明的推定改为“按一般保证承担保证责任”，实对商事保证制度的构建有懈怠之嫌，因此需予改良，回归一审稿民商分流思路，规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，但自然人之间的保证合同除外”。

3.合同编草案中冲突型商法规范应紧追市场经济实践需要

笔者认为，对冲突型商法规范的“入典”选择应运用二阶判断，区别对待；其次，为满足市场交易需求，应在第472条基础上增加一款对商人间独立保函（证）做出规定，以便具有独立性的商事保证（合同）其合法性得到法典确认。

（三）人格权编中的商法入典宜“舍中有取”

民法典人格权编中的商法入典规范选择是“舍中有取”。即在人格权单独成编的条文设计中，与“民事人格权保护”冲突性明显的商事人格权规范应予“舍弃”，置之典外另行立法安排为宜；而为了民商合一体制下人格权传统与现代立法的协调要求，除了规定人格权责任赔偿范围、责任承担形式的“替代型”商事人格权规范之外，有条件地对自然人人格权的财产权利属性（积极利用性及可转让性、可继承性）予以确认，适当加入补充型的自然人商事人格权规范。

（四）侵权责任法编中的商法入典宜“取中有舍”

商法规范加入民法典侵权责任编的立法安排仍“行百里半九十”。就商事侵权领域商法规范“入典”而言，侵权责任编草案可做如下优化：1.替代型商法规范应解决保守和粗糙问题；2.补充型及少量商法规范需强化商法思维、使其识别标准清晰化；3.冲突型商法规范群宜尽量典外立法。

结语与展望：从商法入典到构建多元商事立法体系

综上，本文基于民商关系的三类商法规范新视角，提出了商法分类入典的新标准，即替代型商法规范全部入典，补充型商法规范多数入典，冲突型商法规范少数入典，由此造成的“商事立法剩余”加入商法通则或其他法源，在组织法/行为法与程序法/实体法、国内法/国际法、民间法/国家法、判例法/成文法领域“齐头并进”，构建起一个民法典新时代多元化、体系化且符合市场经济规律，优化营商环境和推进“一带一路”国家战略有效实施的商事立法体系，不负民法典新时代完善中国市场经济法律体系的伟大使命！