司玉琢：航次租船合同的立法反思—— 以《海商法》修改为契机

踏雪无痕zmbk92 2020-03-18

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【摘要】航次租船合同包含的货物运输合同与提单证明的运输合同是两种不同类别的合同，前者遵循合同自由原则，后者则是限制合同自由。两种完全独立的、不同种类的合同，不可能成为一般规定与特别规定的关系。中国海商法将航次租船合同认定为是提单证明的运输合同的特别规定，给司法实践造成了不必要的困扰。可行的解决途径是：明确规定《海商法》第四章的适用范围，排除对租船合同的适用。

【关键词】航次租船合同提单证明的运输合同《海商法》第四章

【来源】《中国海商法研究》2019年第4期

自2017年7月启动《中华人民共和国海商法》 (简称《海商法》)修订工作以来，航次租船合同一节是保留在海上货物运输合同一章还是移到租船合同一章一直是争执不下的问题。表面上看是立法技术问题，实质是是非之争。

一、航次租船合同与提单证明的运输合同是两种不同类别的合同

海上货物运输合同种类繁多，除提单证明的运输合同和租船合同所包含的运输合同外[1]，还有不签发任何单证的班轮运输合同、海上包运合同(Contract of Affreightment, COA)[2]、互换舱位协议(Slot Agreement)、批量合同(Volume Contract)、大件重件运输合同等。尽管它们都是《海商法》2条所说的“海上货物运输”，但并非所有海上货物运输合同都受第四章调整。不管海上货物运输种类如何繁杂，从合同的类别划分，可以分为两类：一类是限制合同自由的货物运输合同；另一类是不限制合同自由的运输合同。就如同大自然中的鸟，一种鸟需要关在笼子里，限制其自由飞翔，另一种鸟无需关在笼子里。《海商法》第四章第一节至第六节规范的是有关提单证明的货物运输合同，是限制合同自由的，属于关在笼子里的鸟；而航次租船合同享有合同自由，是笼子外自由飞翔的鸟，除适航义务和不得绕航义务为强制性规定外(第94条第1款)[3]，合同双方可以自由商定双方的权利义务，不受法律的规定的约束。英国著名海商法学者约翰·F·威尔逊(John F Wilson)界定租船合同时说：“租船合同是在一个自由的市场里，完全依赖供需规律，经协商而订立的合同。双方订约实力取决于市场的行情，出租人和承租人不受任何法律干预可以协商约定合同条款[4]。”航次租船合同也好，定期租船合同也好，原本都是“同一家族”[5]，为什么定期租船合同也可能包含货物运输合同却不放在第四章？就是因为租船合同包含的货物运输合同与提单证明的运输合同是两种完全不同类别的合同，前者遵循合同自由原则，后者则是限制合同自由。

在海上提单货物运输领域，英国曾经把合同自由原则奉为圭臬，美国为了保护货方利益，《哈特法》拉开了限制合同自由的序幕，《海牙规则》的制订，标志着从国际公约的层面，开始对海上货物运输合同的合同自由进行限制。100年前的国际航运市场，班轮运输船方处于强势地位，承运人的利益无限扩张，因此，《海牙规则》单方面限制承运人的合同自由，强制限制承运人的最高权利，强制规定最低义务。100年后的今天，国际航运市场发生了很大变化，班轮运输总体上船方处于优势地位，但也开始出现货方处于优势地位的情况(如美国的“沃尔玛”大货主)，因此，《鹿特丹规则》考虑到这种情况，第一次在国际公约中出现双向限制合同自由的模式[6]。不论是单向限制还是双向限制，都是为了避免强势的一方借助合同自由原则，使合同条款产生对弱势一方的不公，体现公权力对私权利的一种干预。作为合同自由一般原则的例外，公权力干预私权利干预到何种程度、干预到什么范围？国际公约或者国内法都应该根据航运市场的发展变化，从公平效率原则出发，作出明确的规定，现行生效的国际海上货物运输公约，尽管其适用范围不是很严密[7]，但排除对租船合同的适用都是非常明确的[8]，也就是说，基于历史的和现实的租船市场的情况，出租方同承租方谈判实力相当，法律没有必要对租船合同的合同自由予以限制，没有必要、也不应该把所有的鸟都关在同一个笼子里。

有人说，提单证明的合同和航次租船合同都是货物运输合同，当事方的权利义务基本是一致的，可以适用统一法律。这种观点是不成立的，一个受公权力制约的提单运输合同和一个不受公权力制约的航次租船合同，缺乏适用统一法律的客观基础。不否认两种合同当事方的权利义务有相同之处，但是，这种相同存在于不同之中，承运人的权利义务是受公权力制约的，而航次租船合同的当事方可以自由决定自己的权利义务。鸟都会飞，这是共性，但关在笼子里飞与在笼子外自由地飞是不同的。即使航次租船合同约定并入《海牙—维斯比规则》或者《海商法》第四章有关承运人的权利、义务，适用于航次租船合同的出租人，这也只能说明是合同当事方的选择，是合同自由的体现。如果航次租船合同没有约定，就硬性规定适用提单运输的强制性规定，未免有公权力过多地干预私权利之嫌。如同自由飞翔的鸟愿意钻到笼子里飞与人为地抓到笼子里飞的性质是不同的。况且在实务中，也不存在航次租船合同因没有约定去寻求海上货物运输国际公约或者提单法的规定作补充。

事实上，两种合同当事方的许多权利、义务是不尽相同的，如提单班轮运输中，承运人的责任基础、责任期间、责任限制、除外责任、统一的较低的适航义务、实际承运人概念、提单的签发与功能、货物的接受与交付、多式联运海运区段的运输方式[见后文问题五(四)]，都明显是只针对班轮运输的特殊规定。如果航次租船合同没有约定，法律硬性规定航次租船合同的出租人和承租人适用提单关系当事方的权利义务，不仅违反了国际公约，开启了公权力大面积干预运输合同私权利的先例，还会出现“水土不服”的情况(详见后文问题五)[9]。

二、航次租船合同与第四章不是一般规定与特别规定的关系

《海商法》第四章第一节至第六节是调整提单或类似权利凭证所证明的运输合同[10]，该章第七节命题为“航次租船合同的特别规定”，这就是说该章第一节至第六节的规定是航次租船合同的一般规定。一般规定与特别规定的关系是，特别规定优先适用，特别规定没有规定的，一般规定作补充。因此，《海商法》94条第2款规定，“本章(指第四章)其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有规定或者没有不同规定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。”这一款规定进一步明确了，《海商法》将提单证明的运输合同与航次租船合同的关系界定为一般规定与特别规定的关系。

笔者认为，航次租船合同的约定与提单证明的运输合同的规定不是一般规定与特别规定的关系。这种界定在国际上找不到第二个立法例[11]，这种规定绝不是创新，是立法的瑕疵。

“特别规定优于一般规定”(也称为“特别法优于一般法”)，是与“上位法优于下位法”“新法优于旧法”相并列的法律基本适用规则之一。该规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安(Papinianus)首先提出，其拉丁文的表述是Lex specialis derogat legi generali，通常简称为“特别法规则”(lex specialis)。

第一，《中华人民共和国立法法》(2015年修正，简称《立法法》)[12]92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定[13]。”这是中国法律首次对特别法规则的明文确认，也是首次对特别法规则适用条件的设定。

第二，《立法法》92条的立法本意是要给特别法规则设置一个明确的适用范围，强调特别法规则只适用于“同一机关”(即为“同一制定机关”)[14]，且该机关制定的法律规范之间存在“不一致”。满足这样两个条件，方成就特别规定优于一般规定，特别规定没有规定的，适用一般规定作补充。

航次租船合同的约定不是《立法法》92条所说的法律，既不存在与制订海上货物运输合同法律的全国人大常委会是“同一制定机关”，也不存在法与法之间的“不一致”。因此，航次租船合同的约定与提单证明的合同的法律规定，没有满足《立法法》92条规定的条件，二者不是特别规定与一般规定的关系，不能适用特别法规则。

第三，适用特别法规则有两个前提条件：一是两个法律规范是针对同一事项发生的冲突，若不是，则识别特别规定就失去现实意义；二是法律规范的性质是相同的，性质不同则没有直接的可比性。{1}航次租船合同与提单证明的运输合同，虽然都是针对海上货物运输，但由于运输方式的不同，合同事项不同，且各自独立，不是一般规定与特别规定的关系；两种规范的性质也不相同，提单规范是强制性规范，航次租船合同一节的规定是任意性规范。这样两个完全独立、并行不悖的货物运输合同，合同事项不同一，规范性质不相同，没有可比性，不存在谁优先于谁的适用问题，更不存在航次租船合同没有约定，以提单证明的运输合同的规定作补充的问题。

第四，只有当两个法律规范属于同一性质，针对同一事项，在此基础上两个法律规范的事实构成存在包容与被包容关系时，方可适用特别法规则。比如，《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)货运合同中311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”《海商法》海上货物运输合同中51条规定了承运人12项免责[15]，显然，就承运人的免责事项而言，《海商法》包含了《合同法》的4项承运人免责，此外还增加了8项。当发生海上班轮运输货损货差时，应首先适用特别法的《海商法》。当然，“当某一事项不符合特别规定的构成要件时，《立法法》并没有禁止一般规定的适用空间，故一般规定在特别规定不能适用时，具有对特别规定的补充作用。”{2}比如《海商法》没有货物控制权的规定，《合同法》308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”这一条至少在一定条件下可以补充《海商法》的缺失。航次租船合同的约定事项与提单证明的合同规定各自独立，不是包容与被包容关系，也不存在《合同法》对航次租船合同的补充作用。

第五，法律规范的包容性并不是适用特别法规则的唯一条件，还应考虑法律效果因素，即使两个法律规范的事实构成完全重合，如果同样的事实构成所引起的法律效果不同，仍然有优先适用特别规定的空间。如，同样都是因为承运人管货过失造成一件货物灭失，价值1000特别提款权(简称SDR)，一般法的《合同法》没有规定承运人可以享受责任限制，承运人应当赔偿1000SDR，而根据特别法的《海商法》规定，承运人有权享受责任限制，责任限额为66667SDR[16]。此时，特别法优先适用一般法适用，承运人只需赔偿66667SDR。因为特别法规则不适用于航次租船合同和提单证明的运输合同关系，所以也就不存在适用特别法规则的法律后果。

总之，不论从特别法规则的适用范围、前提条件、包容性，以及法律后果分析，航次租船合同的约定与提单证明的合同规定都不是一般规定与特别规定的关系，不适用特别法规则。

三、合同相对性原则不可再突破

提单证明的运输合同，合同相对性原则已经多次被突破，非托运人的收货人、提单持有人、实际承运人都不是提单合同的原始当事方，但法律规定均受提单调整；而航次租船合同依然严格遵循合同相对性原则。合同相对性原则的核心是合同只能对合同当事人产生拘束力，既不产生对合同之外第三人的效力，也不受第三人权利义务的拘束。依据这一原则，航次租船合同的出租人的权利义务不会、也不应受第四章提单运输合同的承运人的权利义务制约，怎可能出现航次租船合同没有约定，出租人的权利义务适用承运人的权利义务的规定？如果说，这是我们的立法在租船合同领域，对合同相对性原则的突破，一是与国际不接轨；二是走得太远，是公权力过分干预私权利的体现；三是与合同自由在国际货物运输领域的回归趋势相左。

四、造成立法逻辑上的混乱

(一)第95条与第94条第2款规定的不协调性

第95条规定：根据航次租船合同签发的提单[Bill of Lading under Charterparty，简称租约提单(B/L under C/P)]，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系，适用提单的约定。反推过来，如果提单持有人是承租人，那么，“出租人与承租人之间的权利义务以租船合同为准”，该提单“在出租人与承租人之间不具有海上货物运输合同证明的作用”[17]，也就是说在此种情况下，出租人与承租人之间唯一的合同关系就是航次租船合同，提单只具备货物收据和提货凭证功能，不具备合同证明的功能，不存在适用提单条款的空间，除非合同有明确约定，这已是共识。然而，由于第94条第2款规定，航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，适用第四章承托双方当事人的权利义务，这不仅造成了该款与第95条的不协调。还会通过第94条第2款的规定打开两个合同的“壁垒”，开启承租人选择提单法律关系的“通道”。天津市高级人民法院在“华建公司与南京远洋公司等海上货物运输合同纠纷上诉案”[18]的判决中写道：“《中华人民共和国海商法》九十五条仅规制提单持有人与承租人不属同一主体的情形，不能对该条款进行反面推论，即认定在提单持有人同时属于承租人情形下仅能适用航次租船合同的约定，从而否定该主体依据提单寻求救济的权利。且依据《中华人民共和国海商法》的规定，基于提单产生的请求权与基于航次租船合同产生的请求权在法律适用上也存在很大不同。因此，当事人有权就上述二种请求权进行选择，并基于其选择向相对方主张权利。”这一判决结论只有在本案特定条件下成立，这个条件就是，签发提单的不是航次租船合同的出租人，而是该出租人之外的船舶所有人，法院基于此特定条件，认定提单持有人与船舶所有人形成了提单合同关系，承租人享有选择提单合同关系的权利起诉船舶所有人，判决船舶所有人作为承运人承担货损责任。这一判决是正确的，但判决承租人享有选择提单关系为诉因的权利不能无条件地扩展至航次租船合同的当事方之间。

(二)第94条第2款规定使得航次租船合同一节形同虚设

为了规范和引导租船市场，《海商法》对包括航次租船合同在内的实行合同自由的合同也做了非强制性规定[19]，如定期租船合同127条规定“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”以实现立法目的。然而，有了第94条第2款的规定后，发生航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，不是适用航次租船合同的规定作补充，而是强制适用提单关系的有关规定，这样一来，除了第94条第2款的规定外，第七节合同当事方权利义务的其他条款就形同虚设了，没有起到任何规范和引导航次租船市场的作用。

五、给司法实践带来了困扰

由于航次租船合同与第四章提单证明的运输合同不是特别规定与一般规定的关系，法律作出硬性规定，航次租船合同没有约定就适用第四章的规定，必然会出现“水土不服”的情况，给海事司法实践带来不必要的困扰。

(一)航次租船合同下是否存在实际承运人

根据《海商法》42条规定，实际承运人一定是接受承运人的委托或者转委托，实际从事货物运输或者部分运输的人。在航次租船合同中，不存在承运人的概念，也就不存在接受承运人的委托或转委托进而成为实际承运人的问题。因为，第一，航次租船合同严格遵循合同相对性原则，航次租船合同的当事方之外的第三方——船舶所有人(或承租人)不受航次租船合同的约束；第二，航次租船合同当事方之外的船舶所有人(或承租人)对风险不可控。在提单证明的运输合同中，承运人的责任是法定的，如果承运人与托运人签订特别协议，愿意承担超出法定部分的义务或者放弃法定权利，只有经实际承运人书面同意，方对其产生效力[20]。因此，在提单运输关系中，即使突破合同相对性原则，适用于实际承运人，实际承运人的风险也是预知的、可控的。但对于实行合同自由的航次租船合同来说，如果船舶所有人或承租人不是航次租船合同的当事方，他则对航次租船合同的风险和责任是不可预知的、不可控的。{3}

案例一：2008年5月，在“丰锦公司诉华海船务公司和鼎衡船务公司的航次租船合同纠纷案”中，原告丰锦公司与华海船务公司签订了航次租船合同，华海船务公司又与鼎衡船务公司签订了航次租船合同，鼎衡船务公司实际从事了货物运输。丰锦公司主张鼎衡船务公司为实际承运人，并要求其与华海船务公司一起对涉案货物的损失承担连带责任，法院支持了丰锦公司的诉讼请求[21]。{4}本案法律关系如图1所示。

案例二：与案例一完全相似的案件，2010年4月，在“犍为华龙诉上海海联船务公司和茂泰海运公司租船合同纠纷案”中，原告犍为华龙公司把接受上海海联船务公司委托从事货物运输的宁波茂泰海运公司认定为实际承运人，并且要求该公司与上海海联船务公司一起承担连带责任，上海市高级人民法院做出了与案例一完全相反的判决，驳回原告犍为华龙公司的诉讼请求[22]。{5}776-781本案法律关系如图2所示。

上海市高级人民法院判决认为：“实际承运人是接受承运人委托或者接受转委托从事货物运输的人。在运单证明的运输合同关系中，承运人的责任扩大适用于非合同当事方的实际承运人，但实际承运人是接受运输合同承运人的委托，不是接受航次租船合同出租人的委托。本案中，宁波泰茂并非航次租船合同[23]法律关系的当事方，故犍为华龙要求宁波泰茂承担连带赔偿责任的主张没有法律依据[24]。”{5}786

案例三：在“再审申请人连云港明日国际海运有限公司与被申请人艾斯欧洲集团有限公司航次租船合同纠纷案”中，2006年11月，玛吕莎公司与上海明日公司签订航次租船合同，上海明日公司又与“桐城轮”的光船承租人连云港明日公司签订了航次租船合同。一审判决：认定连云港明日公司为实际承运人，并与上海明日公司承担连带责任。二审判决支持了一审判决的结论。

2011年，最高人民法院再审推翻了一二审判决的上述结论，认为：“原审判决认定连云港明日作为本案航次租船合同法律关系中的实际承运人缺乏法律依据。连云港明日主张其不是本案航次租船合同的当事方，不应承担相应的责任依据充分，应予支持[25]。”{5}796本案法律关系如图3 所示。

从上述案件的判决可以得出两点结论：第一，实际承运人制度说到底是合同相对性原则在承运人一方的突破，承运人是产生实际承运人的前提条件，没有承运人就不可能有实际承运人。所以，实际承运人只能发生在提单运输的法律关系中，不可能发生在严格遵循合同相对性原则的航次租船合同的法律关系中；第二，如果航次租船合同移出第四章，隔断与提单运输关系的联系，上述案件都可以避免。

(二)航次租船合同没有约定责任限制，航次租船合同的出租人是否有权援引承运人的责任限制

航次租船合同没有约定责任限制，航次租船合同的出租人是否可援引第四章承运人的责任限制？按照第92条第2款的规定，航次租船合同没有约定责任限制，出租人似乎应该有权享受承运人的责任限制。但是，如果提单证明的运输合同与航次租船合同不是一般规定与特别规定的关系，或者航次租船合同不置于第四章，是各自独立的合同，航次租船合同没有约定责任限制的，出租人能援引提单班轮运输承运人的责任限制吗？显然不能。既然实行合同自由的租船合同没有约定责任限制，出租人就没有享有责任限制的权利。

2016年英国法院判决，承租人(亦是提单项下的托运人)依据航次租船合同向出租人索赔货物损失，货物是散装鱼油(fishoil)。该航次租船合同并入了《海牙规则》，出租人提出责任限制抗辩。双方对于适用《海牙规则》项下的责任限制没有异议，但争议涉及该规则下的责任限制是否适用于散装货物，以及“单位(unit)”指的是“有形单位(physical unit)”还是“测量单位(unit of measurement)”。法院的判决是《海牙规则》项下的责任限制不适用于散装货物，并且unit指的是physical unit，而不是unit of measurement[26]。此案上诉法院也作出了同样的判决[27]。这一判例表明，航次租船合同即使有了责任限制的约定(如本案适用《海牙规则》)，航次租船合同所运的货物还必须满足责任限制所适用的货物，如果航次租船合同根本没有约定责任限制或者虽然约定了责任限制，但所运货物不是法定责任限制所适用的货物，航次租船合同的出租人都无权享受责任限制。

(三)航次租船合同约定船舶应满足“全程适航”的条款是否有效

《海商法》94条规定，承运人的适航义务适用于航次租船合同的出租人，这一出于公共安全和保护承租人利益的角度作出的强制性规定有其合理性的一面，但是另一方面，该规定是否有必要？是否能满足航次租船合同的需要？这是值得思考的。首先，实务中，没有哪一个谨慎的承租人不对船舶适航性给与特别关注。在英美法国家和《汉堡规则》成员国国家，适航义务已是默示义务。其次，仅要求船舶在“开航前开航当时适航”的标准是否能满足航次租船合同的实际需要？实践的回答是否定的，航次租船合同下，货物种类繁多，航线不固定，再加上政治因素等，航次租船合同对船舶适航的要求不可能是一个僵硬的、统一的，且是较低的标准。如装运散装粮食的船舶，要求货舱必须全程保持清洁、干燥、无异味、无虫害，否则就是不适航，绝不会仅限于开航前和开航当时满足货舱适货就可以了。

1999年11月10日，原告锦州市锦海货运有限公司与被告上海江联货运有限公司签订航次租船合同，双方约定“在交船之日及整个租期内，船舶都要处于适航状态。”原告承租船舶后，发生修船、漏水十几天，原告主张被告违约，船舶不适航。被告认为，船舶开航前已通过港监签证，证明船舶在开航前是适航的。法院基于合同约定不能改变《海商法》94条的强制性规定，判决：“根据《中华人民共和国海商法》的规定，船舶在开航前和开航当时适航，即认为该船舶是适航的，这是一个法定概念……经港监开航时签证才能开航，这表明船舶在开航当时是适航的，至于中途修船，不能认为船舶不适航，法院支持被告的意见[28]。”{5}816-817

从上述案例可以看出，由于《海商法》对船舶适航作出了强制适用航次租船合同的规定，且适航的标准较低，结果产生了对承租方不利的结果，这与适航义务强制适用于航次租船合同的立法初衷是相悖的。因此，《海商法》修改时，是否仍然保留94条第1款的强制性规定，是值得考虑的。

(四)多式联运的海运区段是航次租船合同时是否适用第四章

多式联运是指以两种以上不同运输方式，其中一种是海上运输方式的运输(第102条)。如果货物的灭失或者损坏发生于多式联运某一运输区段，该多式联运经营人的赔偿责任和责任限额适用该区段的有关法律(第105条)，如果区段不明，多式联运经营人依照第四章关于承运人的赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任(第106条)。

现在的问题是，第102条仅规定多式联运要有海运区段，但没有明确海运区段是否可以是航次租船合同。

2016年4月26日，香港XXX公司作为航次租船的出租人与辽宁XXX物流有限公司签署了航次租船合同(Fixture Note)。2016年9月6日，辽宁XXX物流有限公司与多式联运经营人签署了包括多式联运的物流合同，但没有签发任何多式联运单证，多式联运经营人与多式联运托运人签订了多式联运合同，多式联运托运人与收货人签订货物买卖合同(如图4所示)。货物抵达卸货港后，发现43件货物严重受损，收货人(保险公司代位)是否可以向多式联运经营人或者航次租船合同的出租人主张货损索赔[29]?

如果多式联运经营人作为承运人签发的多式联运单证合法流转到了收货人手里，便在二者间建立起该多式联运单证所证明的货物运输合同关系[30]；多式联运经营人没有实际从事货物运输的，实际从事该货物运输的香港XXX公司便成为了“实际承运人”，收货人既可以海上货物运输合同关系提起对多式联运经营人(承运人)的诉讼，也可以直接起诉实际承运人。

如果多式联运合同中的海运区段的货物运输合同是航次租船合同，情况就不同了。如前述，航次租船合同约定与提单证明的合同规范不构成特别规定与一般规定的关系，特别法规则对本案不适用。换句话说，如果多式联运合同中的海运区段的货物运输合同是航次租船合同，该多式联运合同规范就不是第四章提单证明的运输合同规范的特别规定，如同没有海运区段的多式联运一样，只能适用《合同法》第十七章第四节的多式联运合同的规定。

在本案中，原告诉多式联运经营人，大连海事法院的判决是：在多式联运经营人未签发可转让的多式联运单证的情况下，其仅应对多式联运合同的相对方——托运人承担全程运输责任。收货人欲突破合同相对性，直接向多式联运经营人要求赔偿的主张，没有法律依据，法院不予支持[31]。

如果原告以“实际承运人”为诉因，起诉航次租船合同的出租人香港XXX公司，如前述，航次租船合同下不存在实际承运人，原告也不可能获得胜诉判决。

通过上述分析，得出的结论是：多式联运合同的海运区段是指提单所证明的运输合同(或者《海商法》修改后，第四章所调整的合同)，不可以是航次租船合同。当然并不排除海运区段是航次租船合同，但此种多式联运合同将不构成第四章的多式联运，只能适用《合同法》的多式联运合同规定。

(五)第四章强制适用于进出口货物运输的规定是否适用于航次租船合同

2018年10月31日《海商法(送审修改稿)》第16.2条规定：“尽管有前款规定，约定的或者实际的装货港或者卸货港为中华人民共和国港口的国际海上货物运输合同，应适用本法第四章的规定[32]。”这意味着第四章将强制适用于进出中国港口的国际货物运输合同。如果航次租船合同置于第四章，是否也要强制适用本章规定呢？显然不应得出这样的结论。租船合同一般都约定仲裁地和适用法律的条款，对此条款的效力，世界各国普遍予以承认。现行《海商法》269条[2018年10月31日《海商法(送审修改稿)》第16.1条)]也已作出明确规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“法律另有规定的除外”，就是指第四章的承托双方不得协议选择适用的法律，对于租船合同而言，合同自由原则当然包括合同当事方自由选择适用的法律，应适用这一条规定，而不是强制适用《海商法》第四章。

六、解决途径

明确规定第四章的适用范围，排除对租船合同的适用，是解决航次租船合同上述争议的最有效办法[33]。建议在第四章一般规定一节中规定本章适用范围条款。具体如下：

“第XX条除本章第X节(国内水路货物运输)规定外，

1.本章规定应当适用于装货港或者卸货港位于中华人民共和国境内的国际海上货物运输合同。

2.虽有前款规定，本章规定不适用于租船合同或者使用船舶部分舱位的合同。但是，收货人、运输单证、电子运输记录的持有人或者承运人不是租船合同或者使用船舶部分舱位合同的当事人的，收货人、运输单证、电子运输记录的持有人与承运人之间的权利义务关系，适用本章规定。”

两点说明：第一，回避班轮运输和非班轮运输的适用条件。因为如果引入班轮运输和非班轮运输条件，就必须要给其下定义；实践中有些运输到底属于班轮还是非班轮，界线已经变得越来越模糊。第二，本条第2款引入“承运人”与收货人等并列，目的是不论收货人等还是承运人，只要一方不是排除在外合同的原始当事方，且承运人已签发了运输单证，其与收货人、运输单证或电子运输记录的持有人之间便适用第四章的规定。如前述天津市高级人民法院审理的“华建公司与南京远洋公司等海上货物运输合同纠纷上诉案”，船舶所有人不是航次租船合同的原始当事方，且签发了提单，航次租船合同的承租人持有船舶所有人签发的提单，天津市高级人民法院判决船舶所有人为承运人，其与提单持有人之间是提单合同关系，适用《海商法》第四章的规定。

【注释】

作者简介：司玉琢(1937-)，男，辽宁凌源人，大连海事大学原校长、教授、博士生导师，大连海事大学海法研究院名誉院长，国际海事委员会(CMI)荣誉会员，中国海商法协会顾问，中国海事仲裁委员会顾问，E-mail: siyuzhuo@ foxmail.com。

[1] “依据船舶使用的方式不同，运输合同可以包含在租船合同中或者提单中或者为提单所证明。”英文原文：“Depending on the manner in which the ship is employed, the contract of affreightment may be contained in a charterparty or contained in, or evidenced by, a bill of lading.”参见Sir Bernard Eder, et al: Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, 22nd ed, Sweet & Maxwell, 2011：第1页1-001;“运输合同可以采取不同形式，虽然传统的形式是租船合同所包含的运输合同和提单所证明的运输合同。”英文原文：“Contracts [of affreightment]may take a variety of forms, although the traditional division is between those embodied in charterparties and those evidenced by bills of lading.”参见John F Wilson: Carriage of Goods by Sea, 7th ed, Pearson Education Limited, 2010：第3页。也见林源民：《一个根深蒂固的误解》，发表于海商法研究中心公众号：2018-12-13。

[2]又称“海上货物运输总合同”，是指承运人负责将一定数量的货物，在约定时间内，分批经海路由一港运至另一港，而由托运人(收货人)支付运费的合同。参见司玉琢：《海商法大辞典》，人民交通出版社1998年出版：第667页。台湾地区业界的专业术语称COA basis。

[3]其实，这种强制性规定的必要性也是值得思考的。承运人开航前开航当时的适航义务对于某些航次租船合同的出租人来说，不是强化适航义务，而是降低了适航义务，详见后文。

[4]英文原文：“A charterparty is a contract which is negotiated in a free market, subject only to the laws of supply and demand. While the relative bargaining strengths of the parties will depend on the current state of market, shipowner and charter are otherwise able to negotiate their own terms free from any statutory interference.”参见John F Wilson: Carriage of Goods by Sea, 7th ed, Pearson Education Limited, 2010：第3页。

[5]参见林源民：《一个根深蒂固的误解》，发表于海商法研究中心公众号：2018-12-13。

[6]参见《鹿特丹规则》第79条。

[7]《海牙规则》仅调整提单或者类似单证证明的合同，适用范围较窄；《汉堡规则》调整海上货物运输合同，适用范围宽但不够明确；《鹿特丹规则》以调整海上货物运输合同为主，同时辅以运输方式和运输单证限制，适用范围明确、严密。

[8]参见《海牙规则》第1条b项；《海牙—维斯比规则》对此没有改变；《汉堡规则》第2条第3款；《鹿特丹规则》第6条。前三个国际公约已生效，后一个还没有生效。

[9]林源民律师将提单合同和航次租船合同比作是“风马牛”不相及的关系。参见林源民：《一个根深蒂固的误解》，发表于海商法研究中心公众号：2018-12-13。

[10]《海商法》第四章第一节至第六节基本是参照《海牙—维斯比规则》制订的，《海牙—维斯比规则》调整的是提单或者类似权利凭证所证明的货物运输合同。

[11]参见《韩国商法典》第780条至第831条，航次租船合同与件杂货运输合同各自独立；《希腊海事私法典》第六章“运输”，该章包括航次租船、提单运输、旅客运输，各自都是独立的，期租和光租没有规定，留待合同自由；《瑞典海商法》第十三章是件杂货运输，第十四章及第十四章A是(航次)租船和定期租船；《挪威海商法》第十三章“件杂货运输”，第十四章“租船”，包括航次租船和定期租船；《德国商法典》第五编第二章“运送合同”，规定航次租船和件杂货运输，各自是独立的；第三章“船舶租用合同”，包括光船租船合同和定期租船合同。不论立法体例有何不同，没有一个国家的立法把航次租船合同与提单证明的运输合同认定为特别规定与一般规定的关系。参见司玉琢：《航次租船合同与提单证明的运输合同不是特别规定与一般规定的关系》，发表于海商法研究中心公众号：2018-11-14。

[12]该法于2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过。根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》修正。

[13]该条内容是2000年《立法法》的第83条，修正时没有变化。

[14]杨登峰认为，“《立法法》将‘特别法优于一般法’规则限于‘同一机关制定的’规范，该规则也可适用于不同机关制定的特别法与一般法。”参见杨登峰：《选择适用一般法与特别法的几个问题》，发表于《宁夏社会科学》，2008年第3期。

[15]《海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：(一)船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失：(二)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；(三)天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；(四)战争或者武装冲突；(五)政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；(六)罢工、停工或者劳动受到限制；(七)在海上救助或者企图救助人命或者财产；(八)托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；(九)货物的自然特性或者固有缺陷；(十)货物包装不良或者标志欠缺、不清；(十一)经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；(十二)非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。”

[16]参见《海商法》第56条。

[17]参见司玉琢：《海商法(第四版)》，法律出版社2018年出版：第172页；也见林源民：《海上货物运输合同辨析》，发表于海商法研究中心公众号：2018-02-22；也见Sir Guenter Treitel, et al: Carver on Bills of Lading, 4th ed, Sweet & Maxwell, 2017: para.1-054。英国上诉法院的判决如下：“When cargo is shipped on board a vessel on time or voyage charter by the charterer, the goods are carried under the contract evidenced by the charterparty. This not generally altered by the issue of a bill of lading by or on behalf of the shipowner in favour of the charterer. As between shipowner and charterer, the bill will act as a receipt for the goods shipped and as evidence of the condition of the goods shipped, but it is assumed, subject to contrary intention, that a bill of lading implements the pre-existing charterparty contract and does not supersede or amend it, with the result that any conflict between the provisions of the charterparty and those of the bill of lading will be resolved in favour of the charterparty.”

[18]参见(2011)津海法商初字第117号(一审)，(2013)津高民四终字第84号(二审)。

[19]《海商法》中此类合同很多，除航次租船合同外，定期租船合同、光船租赁合同、拖航合同、海难救助合同、保险合同等基本均属非强制性合同规定。

[20]参见《海商法》第62条，《汉堡规则》第10条第3款，《鹿特丹规则》第19条第2款。

[21]参见(2008)沪海法商初字第892号。

[22]参见上海市高级人民法院(2011)沪高民四(海)终字第90号。

[23]指上海海联船务公司与犍为华龙公司之间的航次租船合同。

[24]上海市高级人民法院在“上诉人浙江中远国际货运有限公司温州分公司与被上诉人通平企业有限公司、林威航运有限公司、深圳市达希海运有限公司航次租船合同纠纷案”中作出了与上述相同的判决。

[25]参见最高人民法院(2011)民提字第16号。

[26]参见The Aqasia [2016]2 Lloyd’s Rep.510(1)。

[27]参见Court of Appeal 18 January;22 February 2018，The Aqasia, 2018 Vol.1，Lloyd’s Law Reports。

[28]参见天津海事法院(2000)海商初字第94号。

[29]本案原告仅对多式联运经营人提起诉讼，没有对航次租船合同的出租人提起诉讼。