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作者： 肖飒 来源公号：肖飒lawyer 有时吹出去的牛，还真有实现的一天。去年12月9日发下宏愿：要为中国律师讲德国刑法（当时真厚脸皮啊），没成想在众目睽睽之下，今日竟实现了。 本文是以金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》（蔡桂生译）为蓝本的最后一节新课，之后我们会推出巩固复习课，也就是说到3月3日为止，我们磕磕绊绊地捋了一遍金老师的经典教材。 个中滋味，五味杂陈，鉴于金老师“竞合”一编晦涩难懂，为提升质量，同时借鉴了台湾地区林钰雄教授《新刑法总论》竞合相关内容，在此，对金老师、林老师及译者蔡教授表示由衷感谢。 基础理论 竞合论的目的是什么？ 刑法中的竞合论是衔接犯罪论与刑罚论的桥梁，其任务是对行为人所有罪行，进行“充分而不过度、不重复”的评价，是罪刑相当、禁止过度评价、禁止不足评价原则映射到竞合论的倒影，也与“宪法的比例原则”有关。 而实现竞合论的目的很难，“无论刑法上的行为、犯罪、个数的计算，都是人类的想象、创制出来的作品，是缺乏数学精确性的规范评价结果”。 行为单数：将某一外在的举止从法律评价称一个统一的行为。对此，可适用的情况是： （1）自然意义上的行为； （2）自然的行为单数； （3）构成要件上的行为单数和连续性行为。 自然意义的行为：行为人通过某个特定的身体运动或其相应的不作为，从而满足了某个犯罪的构成要件。 自然的行为单数：当数个自然的行为同时满足下列四个条件：（在刑法上可视为一个行为来评价） （1）互相之间具有空间和时间的直接联系； （2）乃是基于单一的动机情形； （3）从自然的角度看表现为单一的事实发生； （4）引发的是构成要件的损害的量的增加。 构成要件上的行为单数：当若通过构成要件上的不法类型化，可以将数个个别的动作综合理解成为一个行为，那么，成立构成要件上的行为单数，例如持续犯、结合犯、数动作犯。 连续行为：需要同时满足如下条件： （1）数个具体的动作必须针对同一法益； （2）采取的作为方式本质上是同种类的； （3）具备空间和时间上的联系； （4）基于统一的故意（整体的故意）。 法规竞合：对于虽实现但不加以适用的刑罚法规的“排除”，因为其不法已经由另一法规包含了，而违反另一个法规，同样使行为人遭受责难。法规竞合可分为三种：特别关系、补充关系、吸收关系。 特别关系：若一个行为或行为单数违反了两个法规，而这两个法规中，其中一个法规除了包含另一个法规的所有要素之外，至少规定了一些其他要素，那么，法规之间成立特别关系。（飒姐理解为逻辑上的真包含关系） 补充关系：若一个行为或行为单数违反了两个法规，而在这两个法规中，有一个法规只有在不适用另一个法规的时候才可以适用。 吸收关系：针对的情况既包括行为单数，也包括行为复数，在这些情况下，某个犯罪的不法通常都是另外一个犯罪的不法所包含，这样，前一个犯罪的不法就失去了独立的地位。 疑罪从无：是法律适用中的一个判定性规则，定罪只能建立在已于程序中证实的行为事实之上，该原则不仅适用于决定处罚还是释放时，也适用于具有逻辑或规范的阶段关系的不同行为之间的选择。 夹结作用而形成的一罪：行为人独立地违反了法规数次，其中任意一次违反法规，都意味着同时部分实现了另一个构成要件，基本上可以成立一罪。 案例分析  案例1 便利店打人抓钱案 B是便利店主，A闯进店中，将B打伤，以便于顺利拆开收银台拿钱。 分析：本案考察的是A打伤B，再去拿钱，这一连串的行为，到底在刑法上被认定为一个行为还是数个行为。 A首先有故意伤害的行为，又有盗窃行为（您没看错，盗窃不需要悄悄地，也有公开的），故意伤害+盗窃=抢劫。如果在便利店还拆了收银台，还有损害财物罪，但损害财物是盗窃的必要手段，因此，本案夹结成一个罪名抢劫，足以包含评价前面种种行为的不法。 案例2 失业父亲案 父亲F失业后酗酒，一日拿皮带轮流抽打两个儿子。 分析：本案考察的是轮流打孩子，算一个行为还是两行为。从表面来看，貌似殴打行为一直持续，是行为人实现了数次同一犯罪的构成要件，按照自然的行为单数定义，似乎应定一次犯罪。但是，若侵害的法益是高度人身性利益，则应当成立数罪，本案中F定两个故意伤害罪，数罪并罚。 案例3 劈腿太惨案 T与P情人关系，P劈腿后，T因爱生恨，一日先拿钝器重击P，又拿水果刀捅，最后又拿猎枪打，P倒下。 分析：本案行为人有三种杀人手段，到底该定两个故意杀人未遂+一个故意杀人既遂，还是只定一个故意杀人既遂，答案是后者，因为，三种手段都是为了达到一个目的的连续性行为，仍属于“自然行为单数”，故，只定一个故意杀人。 案例4 开夜车案 A夜间行车未开灯、超速、闯红灯，撞死路人O。 分析：本案的特殊性在于过失犯，仅有既遂没有未遂，只有导致结果发生的那一次行为被刑法评价，未开灯、超速、闯红灯等行为刑法不评价。 案例5 人群手榴弹案 行为人C向公园人群投掷手榴弹一枚，造成O和X死亡、Q车毁。 分析：本案是典型的想象竞合，一个行为导致的数个结果，其中O和X的死亡是同种想象竞合犯，O死亡和Q车毁是异种想象竞合。数罪都应当成立，但是因为刑法评价的对象是“行为本身”，既然行为只有一个，为了避免对行为的重复评价，法律上将这类犯罪拟制为犯罪单数，从一重罪处罚。 案例6 珠宝大盗案 某国珠宝大盗X到博物馆盗窃钻石项链得手，2年后，他来到一家典当行出手赃物，被擒。 分析：本案考察了盗窃和销赃是否被视为刑法上的一个行为。因为行为人纯粹为确保或利用先前犯罪行为所得的好处和地位，并为明显扩大原来的损害范围而侵害新的法医，则认定有涵盖关系，后行为应当被前行为吸收，这种“与罚的后行为”有两类：一是财产犯为获得财产上的利益而处分的行为；二是杀人后为消灭证据而抛尸，本案属于第一种，大盗X的盗窃和销赃被统一评价为一个行为即盗窃。（但应当注意，如与洗钱罪复合，请关注法益不同，不能归入一个行为） 写在最后 本文收获是对于一个行为或行为单数有了更深的理解；对于竞合论是犯罪论与刑罚论的桥梁认可；对于夹结作用第一次有了认识。 总体而言，刷新了对竞合论的观念，对于整个德国刑法的学习也总算过了一轮，应该说受益匪浅。感谢支持我的诸位前辈和同辈，尤其是赵志刚社长，在其公号“法律读库”上为德国刑法的借鉴开辟了学习园地，让更多律师朋友和法律人一起关注德国刑法技术，在此，表示感谢！ 按照既定计划，将安排几次复习课，趁热打铁，把金老师的书中精髓再跟大家一起过一遍，加深印象，以便在实践中养成“说理”的习惯，而不是干巴巴的法条+结论。 再次感谢诸位的热情捧场，我们复习课见！ 与您一起进步的老友 肖飒 2020年3月3日 |
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