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【全文】 韦伯故意，也称韦伯的概括故意（weberscherdolusgeneralis），指的是行为人在实施犯罪的过程中，误以为其实施的第一个行为已经完成了犯罪，为了防止他人发觉或出于其他目的，而实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致行为人所预期的结果。例如，甲为杀乙而勒其脖子致其休克，误认乙死，为消灭罪证而将乙拋入河中，实际上乙是被淹死的。{1}对于被告人的行为，是认定为故意杀人罪既遂，还是以故意杀人罪未遂和故意致人死亡罪两罪并罚，这就是韦伯故意讨论的问题。由于这种事例最早由德国学者乌尔里希·韦伯K6er）提出，故后世称之为韦伯故意或韦伯的概括故意。{2} 韦伯故意的情形，并非只是刑法学家坐而论道的创造，在司法实践中也多有出现。例如，德国法院关于韦伯故意的判例有：（1）谋杀者将其错误地认为已经死亡的被害人扔进水中，但被害人实际上因其后的溺水而死亡（帝国法院刑事判决67，258；联邦法院刑事判决14，193）。（2）在扼杀被害人并相信被害人已被其杀死之后，行为人想伪造被害人上吊自杀的现场，被害人的实际死亡是因其后的行为所造成〔英占区最筒法院刑事判决1，74（75）〕。（3）丈夫在以为其熟睡的妻子已经被其用煤气毒死后，伪造其妻子自杀，其方法是他再次放毒，此次放毒导致被害人死亡（英占区最高法院刑事判决2，285）。（4）行为人在新生儿身上多次实施了以杀人为目的的行为，在其认为该新生儿已经死亡后，将之扔进了茅坑，被害人后因窒息而死亡。{3}在日本刑法中，也有类似的判例：妻子想杀害丈夫与前妻所生的小孩，用麻绳勒其脖子，小孩身体不动后，妻子认为其已死亡，为隐瞒罪迹将他搬到海岸的沙滩上，导致小孩因吸入细沙而窒息死亡（大判大12.4.30集2.378）。{4} 可见，以上司法判例，涉及的韦伯故意情形均为故意杀人罪，判决结果均是以一罪（故意杀人罪）既遂论处。根据这些判例，可以归纳出韦伯故意通常情形的形式特征：（1）韦伯故意是由前后相继的两个行为或动作组成；（2）前一个行为通常是故意杀人行为，后一个行为是拋尸、伪造现场、隐瞒罪迹的行为；（3）行为人在实施第二个行为时存在认识错误，误认为被害人死亡；（4）后一个行为实现了前一个行为的犯罪目的（致人死亡）。 韦伯故意情形按一罪既遂论处，此结论较为简洁，但问题在于，此结论是如何得出的？既然被害人是因后一行为致死的，而行为人在实施后一行为时存在着抽象的事实认识错误，为何不能认定其为过失致人死亡罪，有无认定为数罪的可能性？韦伯故意情形只限于故意杀人案吗，有无进行推论的可能性？以下，笔者即针对这些问题进行探讨，不限于只知晓结论，而是尝试靠近、揭示韦伯故意的本质和真义。 一、对韦伯故意构成一罪既遂的四种解说之检讨 将韦伯故意认定为一罪既遂，符合一般社会公众的思维习惯：既然行为人的目标是追求被害人死亡，结果也造成了被害人死亡，并且拋尸致死并不违背行为人的意愿，当然应当认定为故意杀人罪既遂。但在刑法理论上，将其认定为故意杀人罪既遂却有不小的障碍：直接致死是拋尸行为而不是杀人行为，而拋尸时行为人误认被害人已死，认定其对死亡结果具有故意存在难度。为解决这一问题，学界提出了概括故意说、因果关系认识错误说、行为计划说、并合罪（数罪并罚）或观念竞合（想象竞合）说、相当因果关系说、原因故意行为说、客观归责说等多种学说。{5}其中，并合罪说、观念竞合说是将韦伯故意情形当作数罪，是少数说法。{6}而其他学说大多支持一罪既遂的观点。以下，对其中最具影响力的概括故意、因果关系认识错误说、相当因果关系说、客观归责的解说进行评述。 （一）概括故意的解说及批判 依据概括故意理论来解说韦伯故意，是较早的学说，其要旨是将支配行为人实施第二行为（或动作）的心态归入支配行为人实施第一行为的故意中去。从而在整体上，行为人是基于一个故意而实施了两个动作，拋尸动作是杀人行为的组成部分。从而在客观上全案也只存在一个杀人故意支配下的一个杀人行为，而不是两个犯意支配下的两个行为。死亡结果在故意的认识范围之内，也是杀人行为（具体而言是作为杀人行为组成部分的拋尸动作）所导致，自然应认定为故意杀人一罪既遂。这种解说方法，在以往德国刑法的通说解释上，德国刑法中的概括故意（dolusgeneralis）一词，专指的就是韦伯故意的情形，二者的含义是同一的。{7} 行为人在实施杀人行为之后，如其明知被害人未死而拋尸，或者不顾被害人生死而拋尸，可认为其在实施抛尸行为时对被害人死亡结果具有故意（直接或间接故意），从而拋尸行为亦是故意杀人行为，通过前后相继的两个杀人动作渐次实现杀人结果的，应认定为一个杀人行为。但是，韦伯故意预设的情形是行为人误信被害人已死才拋尸，在拋尸时行为人主观上欠缺成立杀人故意所必需的对象认识内容。拋尸动作虽可认为是在故意的支配下实施，但对于由此导致的死亡结果，难以依照普通的故意成立原理进行认定。如果硬要认为此结果是故意支配之下实施，则就要将其与之前的故意杀人行为关联起来。由此就要对故意包括的内容及作用的时间进行扩展，这使得概括故意有了引申含义。 （1）关于故意认知范围的概括界定。认为行为人在行为时只要有概括的目标即可，而不必对行为的具体形式、手段、因果历程、结果出现的时间、结果的范围等予以精确设定，只要其不违背其概括目标，则认为没有脱离故意范围，仍属故意中的内容。这个层面上的概括故意实际上是指不确定故意。我国学者将概括故意界定为行为人认识具体内容不明但危害意志确定的故意，即是作如此理解。{8}如此，即使韦伯故意中没有事先计划实施拋尸动作，致死的具体因果关系机制与预想的不一致，也因不违背杀人的目标，而可被归入杀人故意内容中。 （2）关于故意认定时段的概括界定。认为故意一经产生可以延续至后续的犯罪事实或行为之中，故又称为延续故意。韦伯故意中杀人故意产生于实行行为时，但可延续至被害人死亡前，拋尸行为是在此期间实施的，行为人虽误认行为终了，但并未采取救助措施反而客观上促进结果，故仍属故意。应当注意的是，这种延续故意的解说与事前故意（dolusantecedens）的概念是不同的。事前故意指的是实行行为之前的预备阶段中存在故意而实行行为却不是受故意左右的情形，例如，行为人因争吵而产生杀人故意，拔出枪支，但打算争吵完毕后再开枪，却在此时因枪支走火而将被害人打死。{9}行为人在预备阶段（实行之前）有杀人故意，但造成死亡结果的实行阶段却是受过失（走火）支配。一般认为，这种情况中行为人对于死亡结果存在过失而不是故意，不能认定为故意杀人既遂，而是故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合。其揭示的原理是，故意应是实施实行行为时的心理状态，仅在预备阶段存在所谓“故意”而在实行阶段不存在故意，不能认定为实行的故意。与韦伯故意相比，事前故意是“预备行为中故意+实行行为中过失”，韦伯故意是“实行行为中故意+实行后行为过失”。如以事前故意去解说韦伯故意，得到的结论是故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪两罪，这也不是对韦伯故意的解说想要得到的结论。 以概括故意来解说韦伯故意，其主旨是对故意的认定规则进行修改，扩展其认知范围及认定基准时段，使其变得“概括”而宽泛。对于韦伯故意情形而言，认为行为人认识到了并决意实施之前的杀人行为，也就认识到了之后的拋尸行为及其可能带来的死亡结果。可见，这种解说方案经由的路径不是对案件事实进行合乎现有规则的解释，而是改变现有规则。在没有证据证明行为人在拋尸时对于被害人生死是何态度时，尚可推定其存在间接故意，这是一个事实认定、证据或者推定问题，在现有故意认定规则范围内能够解决，此种情况下的“概括故意”是故意的特殊形态。然而韦伯故意的情形已经预设了行为人在拋尸时存在事实认识错误的前提，此情况下的“概括故意”只能说是故意认定规则的例外了。由此，概括故意解说的基本原理存在一些问题，从认知范围和认定时段两方面引申出的故意的“概括性”过于宽泛。 （1）故意认定是一个主观事实问题，应当以行为人的认识内容为基础，而不宜将行为人确未认识到的事实强行解读为其已认识。对于符合其行为目的的内容，只有其主观上认识到才能认定为故意，没有认识到就不能认定为故意。例如，抢劫未果而在驾车逃走过程中将抢劫被害人撞死，只有行为人主观上认识到了被害人存活的事实，才有认定为故意致死的前提；行为人主观上没有认识到被害人存活事实的，或者出于慌乱，不能认定为故意致死，而应单独评价为过失致人死亡罪或交通肇事罪。 （2）在认定基准时间上，故意认定应当坚持责任与行为的同时性原理，亦即以行为人实施行为时对结果的态度来认定责任形式。例如，行为人因交通肇事而将被害人撞死之后，才发现被害人系其仇人，不能认定行为人对被害人的死亡结果系故意。认为故意可以延伸至客观结果实现之前，动摇了犯意判断的基本立场。行为人主观上认为行为终了，故意就应当终结，之后的心态应属另起犯意的问题。基于以上原因，现今德国联邦最高法院已经否定了概括故意的解说，认为它的主旨是将杀人故意扩展到后来的行为上去，而在后来的行为上并不存在这种故意。概括故意（或韦伯故意）这个术语标记的只是一类案件，而不是对其的法律评价，其中的“故意”二字只是徒具其名而已。{10} （二）因果关系理论的解说及批判 结果包括在故意内容之中，并意味着行为人一定要对结果承担故意责任，其中还存在着因果关系的问题，由此，产生了以因果关系理论解说韦伯故意的需要。以相当因果关系的视角来看，第一行为（杀害行为与结果之间有无因果关系的论证，涉及条件说和相当性两个层次的判断。根据条件说，没有第一行为致被害人昏迷，就不会有第二行为的“拋尸”，也就不会有死亡结果的发生，所以第一行为是死亡结果的条件。而根据相当因果关系说，以社会一般人的生活通则来看（客观—事后预测）{11}，一般杀人后就要拋尸，拋尸行为是杀人行为的自然延续，第一行为导致第二行为具有较大的可能性，而第二行为又是直接导致死亡的原因，事实上，杀人未遂拋尸而致死的情况比比皆是，第一行为能够典型的导致结果发生，并不出乎意料。可以认为第一行为与结果之间具有相当性。 这种论证中对于有无因果关系的判定，是根据已经发生的客观事实，以条件说来推演“第一行为—第二行为—结果”的链式因果，基本是妥当的。{12}主要问题在于，相当性的判断并不尽如人意。通常情况下，行为人的杀害行为导致被害人濒死或重伤而后拋尸致死，尚可认为具有相当性；但是如果采取的杀害行为只是造成轻微伤甚至毫发无伤只是昏迷，而后抛尸致死，由于第一行为直接导致结果的可能性实在太小，很难认定两者之间具有相当性。此外，杀人后也不一定都会拋尸，或采取包含致死可能性的拋尸方式，如此，第一行为与第二行为之间的关联性就会受到质疑。依照相当性的判断标准，并不一定得出韦伯故意的情形必然都是一罪既遂的结论。精确的结论应当是：有相当性则是杀人既遂，否则是两罪或想象竞合。 因果关系说的理论原理是简洁的：第一行为与结果之间，有因果则既遂，无因果则未遂。有无相当性标准的提出，改变了将韦伯故意一味认定为一罪既遂的观点，承认了其构成数罪的可能性。值得注意的是，因果关系说默认了韦伯故意是由两个行为构成，这与概括故意说不同。但是，因果关系说关于韦伯故意是两行为的观点并不彻底，它侧重对第一行为的论说，只论证第一行为与结果之间存在因果关系，而漠视第二行为与结果之间也存在因果关系，没有考虑第二行为的介入导致第一行为与结果之间因果关系链中断的可能性。 （三）因果关系认识错误的解说及批判 因果关系认识错误的论证是当前我国刑法解决韦伯故意问题的通说。在体系定位上，因果关系认识错误被认为是事实认识错误中的一种，涉及的是故意认定的问题，是主观责任形式方面的问题，与构成要件该当性中因果关系的判断问题（客观方面的问题）并不相同。按照认识错误理论的通常解释，在韦伯故意中，行为人主观方面设想的是通过杀害的因果历程致被害人死亡，而具体因果历程是被水淹死，就导致死亡的实质来看，杀死与水淹死的机制是一样的，以法定符合说的立场来看，两种因果机制都是故意杀人罪的构成要件所容许的，具体因果历程的偏差同样实现了行为人的目的，故而这种偏差对于犯罪认定并不重要，仍为杀人既遂。这也就是说，成立故意并不要求行为人必须认识到行为导致结果发生的具体的因果历程。 因果关系认识错误的认定原理无疑是正确的，但用于解说韦伯故意并得出一罪既遂的唯一结论，此论证过程存在问题。其论证逻辑是： 大前提：因果关系认识错误不影响故意和既遂的认定。 小前提：韦伯故意属于因果关系认识错误。 结论：韦伯故意是故意杀人既遂。 这种论证逻辑的正确性特别是小前提都是值得推敲的。首先，大前提认为因果关系认识错误不影响故意和既遂的认定，其预设条件是承认行为与结果之间具有因果关系，并且具体的因果关系并未偏离超出构成要件允许的范围之外。由此，如果仅仅只以主客观不一致界定因果关系认定错误，会出现影响既遂认定的情形。例如，行为人以杀害的故意将被害人打成轻伤，被害人慌不择路撞上汽车死亡。行为人预想的因果历程是被害人被杀死，而具体因果历程是被撞死，无论被害人怎么样死亡都不违背行为人的意愿，仅从主客观不一致的视角，可将其认定为因果关系认识错误，但这种情形由于因果关系中断而是犯罪未遂。由此，要承认大前提的正确性，必须先从单纯的客观层面解决因果关系偏离的问题。实际上，已有相当多的学者从客观归责方面的考虑，提出了“因果关系偏离”的概念，指称行为人所制造的风险没有经由相当的（规范期待的典型的）历程实现的情形。{13}据此，因果关系偏离可分为“重要偏离”（超出构成要件范围的偏离）和“不重要偏离”（构成要件范围内的偏离）两种。在逻辑判断顺序方面，只有在客观层面因果关系偏离属于不重要偏离，才可客观归责，而只有在客观可归责的情况下，才有主观责任判断的问题，亦即，才有因果关系认识错误的问题。也就是说，因果关系的认识错误都是对构成要件范围内的具体因果关系的认识错误，这就是我们通常所说因果关系认识错误不影响既遂认定的原因。从而，如果要将某种情形归入因果关系认识错误中去，就必须先对因果关系偏离是否属于重要偏离进行论证。其次，小前提未对韦伯故意进行具体分析，就将其归入因果关系认识错误之中，显然过于武断和仓促。在韦伯故意中，第一行为与结果之间是否具有因果关系，是否属于“不重要偏离”？这些都必须经过仔细判断之后，才能得出结论。事实上，韦伯故意的情形与典型的因果关系认识错误的情形并不相同，前者是数行为导致的偏离，而后者则是一行为导致的偏离（详见下文客观归责的论述）。未经判断而先入为主，是典型的为了证一罪而论一罪的思路。 （四）客观归责理论的解说及批判 客观归责理论是在相当因果关系理论的基础上发展而来的。因果关系是事实上的判断，而客观归责是规范上的判断，这是客观归责理论不同于因果关系理论的地方。{14}当结果的实现不是基于启动风险者创造风险并完全支配的因果历程，而是基于介入行为故意开启的新的风险、增加提高风险时，则将归责于介入行为。对于韦伯故意而言，第一行为、第二行为与结果在事实层面均有因果关系，由此产生了在规范层面介入的第二行为是否可以中断归责关系的问题。客观归责论中的未实现风险规则认为，虽然制造了法所不容许的风险，但风险并未实现，如为故意犯则以未遂论。罗克辛对此进行了正反两方面的论述：一方面，制造了风险也发生了结果，但如果结果是由介入因素造成的，仍应认为风险未实现。另一方面，当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的危险时，也就是这个结果是适当地实现了由未遂创设的那个危险时，因果关系的偏离不重要，仍可归责。{15}然而，韦伯故意既可以被认为是因介入因素（本人的后续行为）而实现结果的未实现风险的情形，也可被认为是未遂行为提高后续过程危险的情形，直接依照前述论述无法得出明确答案。{16}幸好客观归责理论的集大成者罗克辛除了提出以上客观归责的基本见解外，还对韦伯故意（概括故意）进行了专门论述，兹见如下。{17} 1.罗克辛将韦伯故意视为因果关系偏离的一种情形。在客观归责中讨论因果关系偏离，是为了判断行为创设的风险是否可被中断。不重要的偏离不中断归责，而重要的偏离则会中断归责。不重要偏离的例子如，意图将被害人扔下桥去淹死实际上被害人是摔下是撞上桥墩摔断脖子而死（桥墩案），意图用斧子将被害人砍死实际上被害人是因被砍伤感染而死，欲图将被害人打死实际上被害人致伤后呕吐因自己的呕吐物窒息而死，等等。具体致死的风险，没有超出规范认可的范围。罗克辛认为，通常的韦伯故意案件属于不重要的偏离，杀死和淹死只是具体机制的不同，就规范评价而言风险是一样的。但他也举出了属于重要偏离的例子，行为人实施谋杀后误信其死，在开车运送被害人“尸体”去墓地的途中因交通肇事而致被害人死亡，应当认定为杀人未遂。 2.罗克辛认为归责可以受到行为人目的（计划、预见可能性）的影响。在韦伯故意中，第一行为的目的是直接追求死亡，可以认为第二行为是风险的延续，结果是在行为人的计划范围内，就可归责。如果行为人是为了强奸而压制被害人的反抗，掐其脖子致其昏迷，却误认其死而埋葬致死，由于第一行为行为人有避免死亡的考虑，就不能认为结果可归责于第一行为。此外，还要求杀人目的必须未经修改。如果行为人中途放弃犯罪目的而意图拯救，只是在误认无效才掩埋致死的，则结果不能再归责于杀人行为。 另一位客观归责论者德国学者Puppe进一步明确化了罗克辛的判断，将韦伯故意分为两种情况：（1）如果第一行为是足以导致构成要件实现的行为，结果就应归责于第一行为，而不必事先预见到第二行为造成的因果历程偏离。（2）如果第一行为不是足以导致构成要件实现的行为，则行为人必须事行计划或预见第二个行为，才能将结果归责于第一行为，否则应该分别依两个行为各自归责。{18}而这里所谓“足以导致构成要件实现的行为”，指的即是不重要因果关系偏离的情况。 可见，客观归责说并未一味认为韦伯故意都属一罪既遂，而是根据归责关系中断的原理提出了具体判断标准，亦即“因果关系偏离+行为人计划”说，表面上这似乎是前述因果关系中断说和概括故意说的折中，但实际对应的是客观归责理论的两个核心要素，即“行为客观风险制造能力”和“规范的目的”。{19}这里的因果关系偏离与前述因果关系认识错误不同，是具体因果历程与行为本身风险之间的比较，而不是具体风险与行为人主观预想之间的比较。而行为人对第二行为的事先计划反映的是一种“客观的目的性”，亦即基于目的行为论的、可以使拋尸被规范评价为杀人行为组成部分（动作）的目的。由此，客观归责说仍是客观层面的理论。应当说，客观归责说从规范评价层面，以风险是否延续来判定韦伯故意可否将结果归责于第一行为，这种思路比因果关系论的单纯的事实评价更前进了一步。 但客观归责说提出的决定性的标准——因果关系的重要偏离和不重要偏离——区分依旧是不明朗的。{20}不重要偏离的典型例子也与韦伯故意存在细微的差别。在不重要偏离的典型例子中，具体致死机制是实行行为本身所包含的。例如前述桥墩案中，行为人扔人下桥的行为本身就包含着被害人撞上桥墩的可能，“飞出的石头是行为人扔的石头”，故而可认为具体因果历程没有超出行为的风险范围，是不重要偏离。但在韦伯故意中，砍杀行为（实行行为）却很难包括淹死（具体致死机制）可能。与其说是第一行为包含了具体致死风险，还不如说是第一行为包含第二行为的可能。正因为此，才有论者将前述典型的不重要偏离称为一行为下的偏离，而将韦伯故意称为数行为下的偏离。{21}这种偏离由于介入了导致结果的直接的、决定性的因素，将其评定为不重要的偏离并不符合社会一般人的观念，这正如，以杀害故意致被害人轻伤，被他人送往医院救治，因医生重大过失致死的例子一样，决定性介入因素导致的因果关系偏离不应被忽视，客观归责论得出的结论也应当是与相当因果关系说一致。此外，客观归责理论是以限缩可归责的因果关系及行为范围为主旨的，其提出的未实现风险即不可归责应是一种原则，未实现风险仍需归责则是一种例外。韦伯故意中的风险不是由第一行为直接实现的，但客观归责说却认为原则上应当归责，例外才不予归责，这里存在矛盾。另外，即使将结果归责于第一行为，第二行为又当如何处理呢？客观归责说对此也未有论及。 （五）对上述理论解说的小结 一个简单的韦伯故意的模型，竟然能引发出刑法中如此之多重要刑法理论的轮番出阵，蔚为壮观，令人称奇。这些解说并不一定相互抵触，反而，它们是一脉相承的，体现了理论的纵向发展进化之路，当然也体现了各种理论横向视角的不同。这些理论在各抒己见的同时，也存在着一些共同点： 1.上述各种解说都是从犯罪成立要素（构成要件要素）的角度入手的分析和论证，都是围绕韦伯故意中的第一行为而展开的。概括故意说从故意的认定入手，意图将行为人对第一行为的故意延展至第二行为造成的结果上，论证行为人对死亡结果的责任形式系故意。因果关系说（相当因果关系说）从因果关系的认定入手，欲将结果归因于第一行为。因果关系认识错误问题在理论体系上是故意责任认定的下属问题，以此来论证韦伯故意，是将致死过程作为行为人容认的情形。客观归责论的解说，可认为是从规范层面进一步深入推进了因果关系理论。这些解说各偏重于一个特定的犯罪成立要素进行解释，揭示了韦伯故意这一简单模型的复杂之处。 2.尽管上述解说承认典型的韦伯故意情形应按一罪既遂论处，但也并非绝对地认为所有类似韦伯故意情形都应一罪论处。例如，按相当因果关系说，结果与第一行为之间不具有相当因果关系就不能按一罪论处，而客观归责说更是提出了区分一罪论处和数罪论处的具体标准。类似韦伯故意情形，亦即第二行为实行第一故意行为目的行为，存在认定为未遂或数罪的可能性。应当说，这与韦伯提出韦伯故意模型的初衷（认为都是一罪既遂）是有所背离的，但这是刑法精细化研究和理论发展的结果，不再一味地为一罪而论一罪，而是提出了独立的判断标准。 二、从罪数理论角度对韦伯故意的分析 在自然层面，韦伯故意情形是由第一行为即杀人行为和第二行为即拋尸两个阶段的行为构成的。如果在规范层面这两阶段的行为能被认定为独立的行为，对应于不同的构成要件，则关于韦伯故意论争的战火，势必会延及罪数理论（竞合理论）层面。已有学者用并合罪说、观念竞合说来解读韦伯故意，推导出其为故意杀人未遂和过失致人死亡数罪并罚或并合罪的结论。{22}韦伯故意情形能否能作为罪数问题讨论，涉及行为单复数以及罪数形态等问题，兹论述如下。 （一）对于韦伯故意行为单复数的判断 韦伯故意情形中前后两个阶段的行为是行为单数还是行为复数，这是认定其罪数（竞合形态）的前提问题。 根据德国刑法理论，行为单数的形式，存在以下四种情况：（1）行为人出于一个行为意思决意，引致一个意思活动，当然是行为单数，此为“自然意义下的一行为”。 （2）但是即使有复数动作存在，但根据自然的生活观念观察，不同的动作是基于同一意思决意的，时空联系紧密，例如多举犯、继续犯、持续实现结果的行为等，也是刑法上的行为单数，此为“自然的行为单数”。（3）构成要件规定的行为，即使存在复数情形或者复数动作，也理应视为刑法上的行为单数，此为“构成要件的行为单数”，例如复合行为犯。（4）行为虽为复数，但根据法规范的整体目的认定整合为一行为的，称为“法的行为单数”，或者整体行为，如连续行为。{23}只有这四种行为单数的情况都不符合时，才是行为复数。 依据以上的行为单复数的标准，韦伯故意在外观上可以被划分为杀人和拋尸致死两个阶段的行为（动作），不是“自然意义下的一行为”。但是否属于持续实现结果的行为或者反复行为这样的“自然的行为单数”，则需要考察前后两行为的性质是否相同。杀人行为与过失致死行为，虽在客观上都表现为“致死”行为，但支配行为人实施行为的犯意存在故意与过失之别，在自然意义和规范层面都不能认为性质相同。在此应当注意的是，罪数理论中行为单复数的概念与犯罪行为论中的行为概念不同。前者的“行为”是考虑犯意的构成要件整体（即犯罪行为）；而后者是不考虑犯意的纯粹客观的构成要件行为要素。{24}而支配韦伯故意中先后两个行为的犯意并不相同，特别是，行为人实施第二行为时对行为对象存在事实上的认识错误，使得支配第二行为的犯意成为“修改过的犯意”（罗克辛语），这与没有经过修改的犯意——例如，基于同一杀人故意的反复杀害行为、先打昏后淹死的逐次行为，以及不知被害人生死而无论生死都要拋尸的间接故意（或附条件的故意）——情形都不相同。由此，韦伯故意的前后两个行为不属同一构成要件之下的行为，不能被评价为行为单数，而应认定为行为复数。在我国司法实践中，大量存在着行为人实施前后两个行为，因犯意不同或目的各异而被认定行为复数的情形，例如抢劫后为了灭口而杀人的，认定为抢劫和杀人两个行为，从而成立抢劫罪和故意杀人罪两罪。 （二）故意行为与过失行为相继发生时的罪数的认定 以行为单复数的判断视角来看，韦伯故意应被认定为行为复数，只不过韦伯故意中的行为复数具有特殊之处，是由一个故意行为和一个过失行为组成的。由此提出了一个问题：当故意行为与过失行为相伴发生时，对于其中的过失行为可否独立认定为犯罪？ 在刑法中，广泛存在着故意行为与过失行为相伴发生时，对于过失行为不单独定罪的情况，例如以下几种情况。（1）结果加重犯。例如强奸致人死亡、非法拘禁致人死亡等，我国刑法通说通常认为，结果加重犯中，行为人对于基本犯是故意，对于加重结果是过失。（2）打击错误、具体的对象错误等事实认识错误的情形。如行为人误将甲当作乙杀害的情形，按照具体符合说，行为人对意图打击的对象实施的行为系故意行为，而对实际的受害对象实施的行为却是过失行为；而依通说的法定符合说，只认定为故意犯罪的一罪既遂。（3）所谓“过失犯补充于故意犯”的情况。例如，行为人过失致房屋着火后，虽及时发现火情但没有扑灭反而纵其燃烧，失火应补充为放火。还有，行为人过失撞伤路人后，故意不予以救助致其死亡，过失伤害补充为故意不作为杀人。{25}只认为是故意犯罪一罪。 上述这些情况，定罪的结局都是以故意犯罪一罪论处，而不再对过失行为单独定罪，由此造成了过失行为被故意行为吸收的表象。但是，对于以上情况的造成的，需要仔细分析其原理。以行为单复数的视角来看，结果加重犯与具体的事实认识错误，系故意行为与过失行为为同一行为的情况，也就是行为单数的情形。一个行为造成了数个结果，与想象竞合的原理是一致的，而并非故意行为与过失行为相继发生。过失犯补充于故意犯的情况；尽管可以被认为是行为复数，但属先有过失行为后有故意的作为或不作为行为，如最终认定为一罪，也是犯意转化的事例（轻的过失犯罪转化为重的故意犯罪）。这些情况与韦伯故意的情况不具有可比性，也不能据此得出故意行为与过失行为并存时，故意行为必定会吸收过失行为的结论。 当然，相形于故意犯罪，过失犯罪具有自身的特点，要求具备结果要素才能成立犯罪。以归责的视角来看，只有结果可归责于过失行为，才能成立过失犯罪，否则过失行为并无刑法上的评定意义。由此，结果的归责对于过失犯罪成立的认定极为重要。例如，行为人超速驾驶交通肇事致人轻伤昏迷后，又故意拋弃被害人导致其得不到及时救助而死亡。被害人的死亡结果只可归责于之后的故意拋弃行为，而不能归责于之前的超速驾驶行为。由此，这种没有导致结果的过失行为，不能被评价为独立犯罪，从而全案只构成一罪。如果交通肇事行为当场导致被害人重伤，则其因结果可归责于过失行为，故可被评定为独立的过失犯罪，从而全案是数罪。这也是前述韦伯故意的解说倾全力论证因果关系、客观归责的原因之一。在韦伯故意中，直接导致被害人死亡的原因显然是第二行为，将死亡结果归责于第二行为并不存在问题，由此第二行为能被独立认定为过失致人死亡罪。但另一个问题接踵而至：在数个行为都与结果存在条件因果关系的情况下，是否最终只能将结果归责于一个行为，而不能同时归责于两个行为？如果只能归责于一个行为，韦伯故意的情形应被认定为故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪两罪。如果可同时归责，韦伯故意情形在理论上可被认定为故意杀人罪（既遂）与过失致人死亡罪两罪。尽管同时归责的情况并非没有，诸如医生利用护士的疏忽大意让其为病患注射毒药致死的间接正犯场合，病患的死亡结果也可同时归责于医生的故意行为和护士的过失行为。而在“陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案”中，由于乘客张某某殴打公交车司机陆某某，致其放弃驾驶公交车起身对打，而使公交车失控撞死行人，最高人民法院的判决理由就将行人死亡的结果同时归责于司机陆某某的故意行为以及乘客张某某的过失行为。{26}但就一人相继犯罪而言，并不存在将同一结果同时归责前后两个行为的情况。因此，在将韦伯故意作为两个行为时，要么其被认定为故意杀人罪（既遂）一罪（在将死亡结果归责于杀人行为时），要么其被认定为故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪两罪（在将死亡结果归责于过失行为时）。而后一种认定，即将韦伯故意认定为两罪，更符合罪数理论的基本原理。 （三）韦伯故意与事后不可罚的异同 在罪数形态（竞合形态）中，也存在本为数行为但最终以一行为定罪的情形，事后不可罚行为就是其中一种。所谓事后不可罚行为，也称与罚后行为、不罚之后行为，指行为人在实行行为结束之后，于犯罪状态持续期间对同一行为客体、同一法益进行侵害，在形式上可以独立成罪但并不单独处罚的情形。{27}事后不可罚通常被作为是广义吸收犯中的一种。在德国刑法的竞合理论中，通常将事后不可罚行为作为假性竞合（法条竞合）中的吸收关系来处理，认为与罚前行为、伴随行为、后行为与主行为之间具有概念逻辑上的同质关系，因而被主行为所吸收，形成法条竞合的关系。{28}在台湾地区，学者区分了事后不可罚行为的行为单数和行为复数，将行为单数的事后不可罚行为（不可罚前行为、伴随行为）视为法条竞合中的问题，而将行为复数的与罚行为（不可罚后行为），作为犯罪之间的关系进行处理。以“吸收关系”——也就是中国罪数理论中的吸收犯予以解释。{29}在形式上，行为复数的事后不可罚行为通常可分为两类：（1）保全、利用、使用、处分犯罪所得物品、收益的行为。例如盗窃普通物品后销赃、毁坏，伪造货币后又运输出售，购买假币后使用，制造、盗窃特定物品（如毒品、枪支）后又持有。（2）掩盖罪行、逃避追究的行为。例如掩埋、拋弃尸体、毁灭罪证、制造假相、伪证、逃避追捕等。{30} 韦伯故意是杀人之后又拋尸的行为，在形式上与第二类事后不可罚行为类似。但是，事后不可罚中的杀人之后又拋尸，指的是在后一拋尸行为可构成遗弃尸体罪（例如日本刑法）的情况下，对拋尸行为不再单独定罪。而在我国刑法未将单纯的拋尸行为认定为犯罪（侮辱尸体罪另当别论）的情况下，甚至将犯罪人排除在毁灭罪证犯罪（帮助伪造、毁灭证据罪）的主体之外的情况下，事后行为本身就不罚，认定其为“事后不可罚”没有意义。况且，即使拋尸行为可单独成立遗弃尸体罪，该罪的结果中也不能包括致死。在拋尸中过失致死的，应是遗弃尸体罪与过失致人死亡罪的想象竞合。遗弃尸体罪虽可作为事后不可罚行为不予单独处罚，但过失致死的行为却不能作为事后不可罚行为，也不能不单独处罚。可见，韦伯故意与事后不可罚行为存在相似之处，韦伯故意中的前后两个行为之间确为实行行为与事后行为的关系。但是，韦伯故意中事后行为造成的死亡结果，已经超越了事后行为所能包容的结果范围。事后不可罚行为之所以不单独处罚，是因其与实行行为之间具有紧密的附随关系，并且其法益内容已被实行行为所包括，已被“与罚”，从而无需再单独评价。韦伯故意中后一拋尸行为，其造成的死亡结果并未被前一行为（故意杀人未遂）所包容，仍需单独评价。并且，将韦伯故意认定为一罪既遂的结论，实际上是将事后行为造成的过限结果，归于实行行为承担，这与事后不可罚行为的处理结果（只以实行行为一罪处罚）也不尽相同。运用事后不可罚的理论，不能解释将韦伯故意认定为一罪既遂的原因。 （四）对以上分析的小结 韦伯故意所要解决的最主要问题就是其罪数认定问题，根据以上罪数理论的分析，可以看到，韦伯故意情形属于行为复数，是前后相继的一个故意行为和一个过失行为组成，由于死亡结果由过失行为直接导致，过失行为可以独立成罪，因而，其应为数罪。并且，其事后行为即拋尸行为同时造成了过失致死的后果，不能根据事后不可罚的原理而对其不予处罚。从而，罪数分析的结论是故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的数罪并罚。该结论与将韦伯故意作为故意杀人罪（既遂）认定的司法判例经验是相矛盾的。如要论证司法判例经验的合理性，难以从罪数理论角度获得支持。 三、韦伯故意是一种基于司法惯例的法律拟制 由前两部分的分析论证可知，将韦伯故意情形论证为一罪既遂，在刑法理论上仍然存在重重障碍。最大的一个障碍是：韦伯故意模型已将后一行为预设为基于事实认识错误而实施的过失行为，而死亡结果系该过失行为直接导致，而非前一故意行为直接造成。如要论证韦伯故意是一罪既遂，就要将后一行为造成的结果归因于前一行为。要么认为行为人在实施拋尸行为时已经预见到被害人可能因此致死的结果（间接故意）；要么将后一行为视为前一行为的组成部分，也就是认为韦伯故意中只有一个杀人行为。但这些方案与预设的案情事实都是自相矛盾的。由此，只能得出极为沮丧的结论：将韦伯故意认定为一罪既遂，并不符合刑法理论的推导。 （一）将韦伯故意作为一罪既遂处理是基于实践合理性的法律拟制 然而，在另一方面，将典型的韦伯故意作为一罪既遂处理，已经成为司法判例中一种惯例，具有其实践合理性。这种实践合理性主要体现在： 1.按一罪既遂处罚，科刑结论更符合常理。故意杀人既遂是普通犯罪中最为严重的情形，刑法也为其规定了最为严厉的刑罚后果。在我国，故意杀人罪（既遂）的法定最高刑为死刑，并且在法定刑的排列顺序上死刑靠前，由此司法实践对于一般的故意杀人既遂也都优先考虑科处死刑。而对于故意杀人未遂，由于有可以从轻或减轻处罚的规定，如非手段恶劣一般不会科处死刑。从而，对于韦伯故意情形而言，按故意杀人罪一罪既遂论处的科刑结果，通常还要比按故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪两罪并罚的科刑结果，要更为严厉。按照社会一般观念，故意杀人后拋尸致死，与一般直接杀人致死，都是杀人致死，在处罚上不应当存在差别。 2.按一罪既遂处理，能够简化司法审判中的主观心态的认定，具有司法经济性。韦伯故意预设的案情事实是行为人在实施后一行为即拋尸行为时，主观上误认对象是尸体，是基于认识错误而致被害人死亡，行为人对于死亡结果所持心态为过失。对此主观心态认定的事实，刑法理论预设模型不存在任何争议。然而在司法实务中，在很多情况下，对于行为人对于行为对象有无误认，资以证明的证据都是行为人的口头描述，而无法予以清晰的辨别和认定。而此关键事实决定着故意与过失的区分，行为人说了句“可能活着吧”或者“不知道死了没”，就可能判死刑；而说了句“死了吧”或者“我觉得死了”，可能只判处有期徒刑。一两个用词的差异就会使得审判结果有生死之别。尽管刑法讲求细节决定成败，不仅韦伯故意的认定，而且一切故意与过失的认定都是如此，鉴于其为行为人内在主观心态的认定，都只能借助外在客观事实予以推断。但考虑到韦伯故意中存在之前杀人的恶劣案情背景，以及之后拋尸行为与杀人行为的紧密关系，对于行为人在实施拋尸时是否知晓或者可能知晓被害人生存的事实认定问题，鉴于其认定证据的困难和单薄，不宜作太多有利于被告人的解说。刑法理论预设的韦伯故意情形，虽与不知生死而拋尸致死的故意杀人情形有所区别，但在司法实务中却极难辨别。将韦伯故意情形一概作为一罪既遂处理，能够减少司法审判对此具有相当解决难度问题的纷争。 既然将韦伯故意作为一罪既遂处理具有实践合理性，是司法惯例的约定俗成，也符合一般人的思维习惯，应当承认其结论的合理性。但在理论层面，依照前文所述的解说理由都无法解析通畅。这也说明，韦伯故意本来就应是数罪，而不是一罪。与其依照通常的刑法理论进行牵强附会的解说，还不如直接将其作为一种强制规定，亦即，认为其是一种法律拟制。{31}凡是符合典型韦伯故意构成条件的，一概以一罪既遂论处，以使其名正言顺。只不过，这种法律拟制的依据并不是刑法的明文规定，而是刑法判例的约定俗成。 （二）按一罪处断的韦伯故意的构成条件 将本应是数罪的韦伯故意规定为按一罪既遂处断，是将轻罚升格为重罚，对此法律拟制应当严格限制其成立条件。归纳前文列举的判例，并结合概括故意、相当因果关系、因果关系认定错误、客观归责理论的解说内容。笔者认为，可以按一罪处断的韦伯故意，应当具备以下三个构成条件。 1.前后两行为之间存在实行行为与事后行为的关系。这里的事后行为，与事后不可罚中的事后行为的含义是一致的，即实行行为的附随行为或掩饰行为，而不仅仅只是在时间上发生在实行行为之后。事后行为的形式，包括保全、利用、使用、处分犯罪所得物品、收益的行为，以及掩盖罪行、逃避追究的行为。典型的事后行为，如杀人后的拋尸，犯罪后毁灭罪证、伪造现场、妨害他人作证等。例如，向被害人开枪后以为其死，驾车逃走时过失将其乳死，或者数日后交通肇事将其撞死，后行为不属事后行为，应认定为两罪。明知或应当知道被害人未死而将其拋入水中致死，后行为是故意行为，并且是前行为的组成部分而不属事后行为，应以单纯一罪论处。而医生先以杀害故意致被害人重伤，而后反悔抢救，在施救过程中因严重违规而致被害人死亡，由于后行为与前行为的目的背逆，也不属事后行为，应认定为故意杀人罪中止和过失致人死亡罪（或医疗事故罪，甚至紧急避险）。但是，后行为与前行为是实行行为与事后行为的关系，这只是韦伯故意形式上的特征；真正被刑法评价的后行为的性质，并不是事后行为本身，而是事后行为导致的结果及被认定的过失行为。例如，杀人未杀死而后毁灭尸体时致死，对于后行为系杀人后的掩盖罪行行为，但对于韦伯故意而言，对于后行为的性质评定，关注的不是侮辱尸体或毁坏证据，而是过失致人死亡。由此，韦伯故意即与事后不可罚区别开来。 2.前行为系故意行为，后行为系过失行为。韦伯的故意这一概念将前行为设定为故意行为，如果前行为系过失行为，则无法以前文所述的“概括故意”的理论来解释韦伯故意的情形；同时，由于过失行为构成犯罪以结果为必要要件，如果前行为系过失行为，则问题就会变成前行为是否成立过失犯罪，而不再是构成一罪还是数罪。后行为系为过失行为，此过失行为与事后行为系同一行为，并且系因行为人误信前行为结果实现，由于认识错误继而实施后行为时形成的过失。此外，既然要求作为前行为的故意行为具有目的，则前行为的故意还必须是直接故意，而不能是间接故意。 3.后行为实现了前行为的目的，亦即后行为的结果与前行为的目的具有同一性。 当后行为完全实现了前行为的目的，两者结果完全重合时，是典型的韦伯故意，如杀人后拋尸致死的例子。但是，当后行为实现的结果与前行为的目的不完全重合，出现了目的以外的结果，又当如何处理呢？例如以下三种情形： （1）后行为并未完全实现前行为的目的。例如，行为人以杀害为目的重击被害人使被害人昏迷（轻伤），以为被害人已死而掩埋，被害人被他人扒出后因被掩埋窒息而受重伤。对于行为人，是按故意杀人一罪未遂（对重伤结果负责）处罚，还是按故意杀人罪未遂（对轻伤结果负责）与过失致人重伤罪两罪并罚，或者按故意杀人罪未遂（承担轻伤结果）与故意伤害罪（承担重伤结果）两罪并罚？在这种情况下，行为人是在实施掩埋尸体这一事后行为时过失造成被害人重伤的，符合韦伯故意的前两个构成条件，但是，后行为造成的结果（重伤）与前行为追求的目的（死亡）并不完全重合，如何处理呢？按韦伯故意的原型，后行为造成死亡结果的，要将死亡结果归责于前行为；按举重以明轻的规则，对于后行为造成重伤结果的，也理应将重伤结果归责于前行为。从而，对于行为人应当认定为故意杀人罪未遂（对重伤结果承担责任），应按一罪论处。从另一个角度上讲，重伤结果虽与死亡结果不一样，但却只有程度上的差别，也是故意杀人罪能够包容的结果。 （2）后行为实现了前行为结果加重犯所包含的结果。例如，行为人以强奸为目的侵害被害人致其昏迷，误信其死而拋尸致死，是强奸罪一罪（致死为加重结果），还是强奸罪（不承担致死结果）和过失致人死亡罪两罪？或者，以故意伤害的目的致被害人重伤，误信已死而拋尸致死，应认定为故意伤害罪（致人死亡）一罪，还是故意伤害罪（承担重伤结果）和过失致人死亡罪两罪？在结果加重犯中，加重结果虽是基本犯行为本身造成的，但该加重结果与基本犯所追求的目的并不相同，是一种附带结果。并且，加重结果也应当限定为实行行为造成的结果。{32}韦伯故意中的后行为，到底是一种事后行为，而不是实行行为，因而，事后行为造成的结果不能认定为加重结果。由此，前述情形都应两罪并罚，而不是按一罪的结果加重犯处罚。相同的道理，刑讯逼供、非法拘禁致人重伤昏迷而后又掩埋致死的，应两罪并罚。而对于抢劫致人昏迷后，误信其死而抛尸致死，是否属于抢劫致人死亡（结果加重犯）？需分为两种情况讨论：意图以杀人手段劫财的，此时致死和取财均是行为人的目的，杀人罪被包容在抢劫罪之中，事后行为导致的结果可归责于实行行为（杀人），可认为是抢劫致人死亡；未意图杀人的，致死不是行为人的目的，不能将事后行为的结果归责于实行行为（暴力），被害人的死亡非实行行为直接导致，则不能认定为抢劫致人死亡的，而应认定为抢劫罪和过失致人死亡罪两罪。 （3）在前行为可能与过失致人死亡罪形成想象竞合的情况下，未造成死亡结果，而行为人误信已造成结果，继而实施事后行为实际造成结果的。例如，行为人抢夺被害人钱包时，不慎将其拖带倒地昏迷，或者趁物主熟睡入户盗窃，挪拿柜顶上的重物不小心将重物砸在物主头上致其昏迷，误信其死而拋尸致死，应当如何处罚？这样的例子与韦伯故意的情形相去甚远，因为将前行为认定为盗窃或抢夺时，前行为的目的是取财，而不是致人死亡，也不能包容致人死亡，由此，后行为造成的结果（死亡）并不是前行为的目的，不能适用韦伯故意的规则。只有将前行为认定为过失行为（过失致死行为），此时后行为造成的结果才有可能与前行为关联起来。此时，前行为实际上存在想象竞合的可能，即故意行为与过失行为的竞合，如果后行为的结果可以归责到作为过失行为的前行为上，则全案应认定为故意犯罪（盗窃罪、抢夺罪）与过失犯罪（过失致人死亡罪）的想象竞合；如果后行为的结果不能归责到作为过失行为的前行为上，则过失犯罪不能成立，前行为不属想象竞合犯，全案应认定为故意犯罪（盗窃罪、抢夺罪）与过失犯罪（过失致人死亡罪）两罪，系前后相继的两罪。因此，这样的情形，最终涉及的问题是：韦伯故意的前行为是否可以是过失行为。此问题并不是韦伯故意的问题，而是由韦伯故意延伸的问题，下文详述。 根据以上分析，韦伯故意中所谓后行为的结果与前行为的目的具有同一性，指的是后行为（过失行为）实现的结果是前行为（故意行为）的目的中包含的结果，即故意行为追求的结果，而不是前行为过失造成的结果。 （三）按数罪处断的类似韦伯故意的情形 而以下类似典型韦伯故意的情形，因为不符合前述按一罪处断的韦伯故意的构成条件，不能认定为一罪既遂，只能按数罪并罚。{33}这主要涉及结果不能归责于第一行为，或者第二行为与第一行为关系不密切的情形。 1.归责中断的情况。行为人出于杀人目的而将被害人打成重伤，误信其死，用汽车将其拖往墓地掩藏埋葬，中途遭遇车祸导致被害人被撞死，行为人系故意杀人未遂。延展思考，如果车祸是由行为人本人造成，则后一行为也有另外成立交通肇事罪（过失致人死亡）的可能。 2.“修改过的故意”，例如因为中止犯罪的行为而导致结果。行为人出于杀人目的将被害人打成重伤，见被害人挣扎的惨状而心生怜悯而积极施救，但被害人不能恢复知觉反而休克，行为人心灰意冷误认被害人已死将其掩埋而致其死亡，行为人系故意杀人中止。当然，如果施救之后的掩埋行为存在过失的话，仍可单独追究过失致人死亡的责任。 3.制造的风险平常化之后再实施第二行为。行为人出于杀人目的打伤被害人，被害人为躲避危险而装死，行为人误信被害人已死而将其拋入水中淹死，认为杀害行为与结果的危险关联因为介入的被害人行为而被否定，从而行为人构成故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪。 4.因行为人忽然丧失责任能力的行为而导致结果。行为人在杀害被害人的过程中突然因为突发精神病症而发狂，继而无意识地将被害人杀死。如果这种能力丧失不属原因上的自由行为，则致死行为是无责行为，只能将有责行为认定为故意杀人的未遂。 此外，数人分别实施先后行为的，也应认定为数罪，例如，甲以杀人的故意对乙实行杀人行为后，以为乙已死离去。此时无关的第三人丙也以为乙已死，将乙拋入水中淹死。则甲构成故意杀人未遂，乙构成过失致人死亡罪。应当各自处罚。 四、韦伯故意的模型可否进行推论 如果将韦伯故意仅仅局限于故意杀人与拋尸而过失致死这样一种情形，则未免过于狭隘；当然，像故意伤害被害者后又拋弃被害者而过失使其受重伤，这样的简单变换当然符合前述构成一罪的韦伯故意的三个构成条件，也应当按一罪既遂处理。但问题在于：如果对前述条件进行变换，情况又将如何呢？ （一）后行为可否为不能独立构成犯罪的过失行为 在前述典型韦伯故意的模型中，作为后行为的过失行为是可以独立构成过失犯罪的行为，例如过失致人死亡、过失致人重伤等。但是，如果后行为不能独立成罪，后行为造成结果可否归责于前行为呢？例如，欲图故意伤害他人而用棍棒击打他人头部，击昏后将被害人拋至路边沟里藏匿时才致轻伤，是否构成故意伤害罪（轻伤）既遂？故意破坏他人电脑设施但实际未造成破坏，后来为消灭罪证破坏现场时才真实造成电脑毁坏，是否构成故意损坏财物罪既遂？甚至还有，行为人某欲强奸被害人而勒其脖子致其休克昏迷，行为人误认为被害人已死遂“奸尸”，行为人是否构成强奸罪既遂？这些情况中的后行为，都是不能单独成罪的过失行为，如过失致人轻伤、过失毁坏财物、过失强奸，能否将这些过失行为造成的结果归责于前行为，而认定前行为成立犯罪既遂呢？笔者认为，韦伯故意中的后行为不一定要求必须能够独立构成犯罪。理由在于，将韦伯故意认定为一罪的实质在于前行为与后行为之间存在的实行行为与事后行为的关系，事后行为被作为实行行为的附随行为，从而在自然意义上被视为一个整体行为，附随行为造成的结果亦归于整体行为承担。既然如此，则无需苛求后行为一定是能够独立构成犯罪的行为，而仅需其为事后行为，并且造成的结果能被前行为包容即可。前述三个事例的前两个，都是事后行为实现实行行为结果的情形，可将结果归责为实行行为，从而认定为一罪既遂。而对于最后一个事例，由于后行为即“奸尸”行为并非强奸罪的事后行为，不符合韦伯故意的模型，应当以强奸罪的未遂和侮辱尸体罪两罪并罚。 （二）前行为可否为过失行为 构成一罪的韦伯故意模型是“故意未遂+过失结果=故意既遂”，要求前行为系故意行为、后行为系过失行为；在前行为系过失行为、后行为即事后行为实现前行为结果的情况下，是否能将后行为的结果归责于前行为，从而认定前行为构成过失犯罪呢，亦即，是否存在“甲过失行为未果+乙过失行为结果=甲过失犯罪”的情形，或“韦伯的过失”呢？ 先以交通肇事罪为例进行说明，行为人超速驾驶将被害人撞昏（轻伤），误认为被害人已死而将其拋尸河中，结果被害人被淹死，对于行为人是认定为交通肇事罪，还是过失致人死亡罪，或者故意杀人罪{34}如确有证据证明行为人在拋尸时确信被害人已死，则行为人对于被害人的死亡应认定为过失而不是故意，不能援引司法解释的规定认定行为人构成故意杀人罪。行为人是否构成交通肇事罪，涉及对交通肇事“因逃逸致人死亡”的理解。陈兴良教授认为，在我国刑法交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的规定，实际上是将逃逸作为交通肇事罪的构成行为之一。在前述情形中，被害人的死亡可以理解为是因逃逸造成的，从而应当认定为交通肇事因逃逸致人死亡。由于因逃逸致人死亡是一种特定的过失致人死亡的情形，可被包容在交通肇事罪之中，就不再单独认定为过失致人死亡罪。{35}笔者认为，该解说有待商榷。首先，司法解释将“Bf逃逸致人死亡”限定为因行为人逃跑“致使被害人因得不到救助而死亡”，也就是消极不救助而死亡，本案中因拋尸而淹死的积极致死情形能否归入“因逃逸致人死亡”之中，有待论证。其次，是否能将逃逸行为本身解说为交通肇事罪的实行行为（违章行为），也有待论证。例如，在交通事故是因被害人原因造成、行为人不负任何责任的情况下，交通事故发生之后，行为人驾车逃离导致被害人因得不到救助而死亡的，是否属于交通肇事“因逃逸致人死亡”？ 笔者认为，“因逃逸致人死亡”的情况，确实可以单独构成过失致人死亡罪（不作为），但刑法将“因逃逸致人死亡”规定为交通肇事罪的加重犯，而没有规定为单独的罪名，可见“因逃逸致人死亡”还是应与“交通肇事”关联起来，是“交通肇事后因逃逸致人死亡”。关于这一点，可以从刑法条文措辞中看出来。《刑法》第133条及《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条在界定“因逃逸致人死亡”时，采用的措辞是“交通肇事后”，而不是“发生交通事故后”，“肇事”一词即说明在逃逸之前，行为人须实施了具有过错的违章行为，而不仅仅只是发生了交通事故。这说明，没有事前的违章行为，而只是单纯逃逸致人死亡的，不能认定为“交通肇事后因逃逸致人死亡”，逃逸行为本身并不能认定为交通肇事罪的实行行为。但是，从“因逃逸致人死亡”的构成来看，确系将之后逃逸行为造成的死亡结果归责于之前的肇事行为，其构成原理与韦伯故意是类似的，是将事后行为导致的结果归责于实行行为。肇事行为是实行行为，逃逸行为是事后行为。但其与韦伯故意的不同之处在于：交通肇事后因逃逸致人死亡中，实行行为是过失行为，事后行为也仅限定为逃逸消极致死；而在韦伯故意中，实行行为是故意行为，事后行为较为广泛。 问题在于，前述案例中被害人的死亡不能认为是因逃逸行为造成的（即因得不到救助而死亡），而只能认为是因拋尸行为造成的，拋尸致死与逃逸致死在本质上虽均是过失致人死亡的行为，且均为事后行为造成的死亡。但是，刑法仅规定在逃逸致死的情况下，才能将死亡结果归责于之前的肇事行为。因此，拋尸致死的情况，不能直接适用“因逃逸致人死亡”的条款。既然不能直接适用，能否比照适用呢？例如认为，在实施过失行为之后，如又实施事后行为导致结果的，则可将结果归责于之前的过失行为，从而认定为过失犯罪。这就回到了本部分文头的问题，可否将韦伯故意的前行为置换成过失行为？ 笔者认为，除刑法有明文规定之外，过失行为之后的事后行为导致的结果，不能归责于之前的过失行为，亦即，并不存在“韦伯的过失”。其理由是：韦伯故意在形式上表现对结果的归责，而在故意犯罪与过失犯罪中，结果要素的体系地位和作用并不相同。故意犯罪（直接故意犯罪）的违法性实质为行为无价值，结果归责的效果是该当基本构成要件（既遂）；而过失犯罪的违法性实质为结果无价值，结果归责的效果是犯罪成立。就韦伯故意将后行为的结果归责于前行为的基本原理来看，无论采用概括故意的解说、还是因果关系认识错误说、行为计划说、客观归责的解说，都涉及行为人的目的、计划或预设的因果流程这些因素，而这些因素仅只在故意犯罪（直接故意犯罪）中才存在，在过失犯罪中并不存在。这也就是说，“韦伯的过失”不符合韦伯故意的基本构成原理，自然无法直接适用其将后行为的结果归责于前行为的规则。从而，前述交通肇事将被害人撞成轻伤后“拋尸”致死的案件，应将死亡结果归责于“拋尸”行为，认定为过失致人死亡罪。同样的原理，因过失以危险方法危害公共安全、重大责任事故、玩忽职守、医疗事故等过失行为而造成被害人轻伤，误信被害人死亡而实施掩盖罪行、逃避追究等行为，过失导致被害人死亡的，也只能将结果归责于之后的行为，认定为过失致人死亡罪。可见，韦伯故意的法律拟制，基于其结论本身并不符合刑法理论，难以进行进一步的推论。 五、关于韦伯故意的指导性案例及解读 在我国司法实务中，也存在韦伯故意类似的指导性案例。以梁小红故意杀人案和魏建军抢劫、放火案最为典型。这两个案件均刊载在最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》上，虽然我国当前刑事司法并未建立起判例制度，这些案件不具有强制约束力，但是其对于司法实践所具有的指导意义是显而易见的。 在梁小红故意杀人案中，被告人梁小红因与被害人王刚发生争执，遂勒王刚的颈部、捂王刚的嘴，致王刚昏迷。梁小红以为王刚死亡，遂将王藏匿于附近的水沟中。后为掩饰罪行，将写好的恐吓信放置于王刚家门口，称王刚被绑架，让王的母亲拿2.5万元到曲江大桥处赎人。后王刚的尸体在曲江河内被发现。经鉴定，王刚系溺水死亡。对于此案，一审法院认定被告人构成绑架罪，二审法院改判为故意杀人罪（既遂），判处死刑，剥夺政治权利终身。 最高人民法院认可了二审法院的判决，认为梁小红的行为系属故意杀人既遂。对于认定为故意杀人既遂的原因，其裁判理由称：因为梁小红是出于杀害被害人王刚的故意实施了勒颈部、捂嘴等杀人行为。在王刚昏迷后，梁小红将王丢弃于水沟中，并不是杀人行为的中止，而是在他主观上认为王刚已死亡的情况下实施的拋“尸”行为，这并不改变其杀人的性质。{36}同时鉴于其后一行为不构成绑架罪和敲诈勒索罪，故按故意杀人罪一罪既遂论处。 在魏建军抢劫、放火案中，被告人魏建军携带农用三轮车半轴、刮脸刀片、皮手套等作案工具，翻墙进入刘思明家，发现刘正在东屋睡觉，便打开西屋窗户，用刮脸刀片划破纱窗后钻人西屋，翻找钱款未果，又至东屋寻找，刘被惊醒。魏建军持农用三轮车半轴朝刘头部猛击，见刘不动，在认为刘思明已死亡的情况下，便用刘家的钳子将写字台抽屉锁撬开将里面的3700元电费款拿走。为毁灭罪证、掩盖罪行，魏建军用随身携带的打火机点燃一纤维编织袋扔在刘所盖的被子上，又将西屋炕上的被子和床单点燃，导致刘思明颅脑损伤后吸入一氧化碳窒息死亡，价值729元的物品被烧毁。对于此案，检察机关起诉被告人魏建军犯故意杀人罪、抢劫罪。一审法院认为检察机关指控魏建军犯故意杀人罪的罪名不当，魏建军在实施放火行为之前主观上认为被害人已经死亡，其实施放火行为之时不具备杀死被害人的主观故意，对于辩护人所提魏建军的行为构成抢劫罪不构成故意杀人罪的辩护意见予以采纳。判决被告人构成抢劫罪、放火罪两罪，对于抢劫罪认定为抢劫致人死亡，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对于放火罪判处有期徒刑3年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二审维持原判。 最高人民法院认可了一、二审的判决结论，并着重对“抢劫过程中致人重伤，后放火毁灭罪证致人死亡的，是抢劫致人死亡还是故意杀人”的问题进行了分析。主要援引因果关系认识错误理论：行为人对因果关系发展的具体样态上的认识错误，在犯罪构成的评价上并不重要。因为无论是哪一种因果关系错误，均属于在同一犯罪构成范围内的事实认识错误，故只要行为人认识到自己实施的行为会发生危害社会的结果足矣，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。因为行为人对因果关系的基本部分有认识，就充分表明行为人对刑法保护法益的背反态度，对因果关系发展的具体样态的认识如何，并不影响对行为人的刑法否定评价和归责可能性，易言之，对于行为故意的成立不发生影响。既然行为人具有实现同一犯罪构成结果的故意，如果现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，行为人对其概括故意支配下现实产生的危害结果就必须承担该故意犯罪既遂的刑事责任。由此，认为被告人魏建军系抢劫致人死亡：本案中，被告人魏建军因贪图他人钱财而起抢劫之念，携带作案工具翻墙进入被害人家中，在翻找钱财时被人发觉而持械朝被害人头部猛击，误认为被害人已死亡，将钱财拿走，后为掩盖罪行、毁灭罪证，点燃“被害人尸体”及被褥等物品，致被害人颅脑损伤后吸入一氧化碳窒息死亡。从其行为实施过程看，魏建军持械猛击被害人头部的行为（第一行为）未造成被害人死亡，被害人是因魏建军随后实施的放火行为（第二行为）导致吸入过量一氧化碳而窒息死亡的。因此，本案属于上述因果关系错误中的第二种情况（注：即行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果的情况）。对此，我们认为，虽然这种情况下客观上有前后两个行为，是后行为最终造成的死亡结果，但前行为与死亡结果之间的因果关系并未因后行为的介入而中断，应肯定前行为与危害结果之间的因果关系，而且前后两个行为是行为人在一个概括的杀人故意下连续实施的，无论是前行为还是后行为造成的实际损害结果，与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意杀人罪既遂论处。{37} 以上两个案件中的第一个案件，完全符合前述认定为一罪的典型韦伯故意的构成条件，最高人民法院也将其认定为故意杀人罪一罪既遂。而第二个案件即“魏建军抢劫、放火案”较为复杂，其前行为采取是以杀人为手段的抢劫，被害人是因行为人的放火毁灭罪证行为而过失致死，并且，后行为还可以单独构成放火罪。从罪数认定及罪名关系的角度来看，本案中的抢劫罪与故意杀人罪之间，因杀人是抢劫的暴力手段，故属于整体法与部分法之间的包容关系的法条竞合。而掩盖罪行、毁灭罪证行为，因系本犯实施，难以单独成立，但作为手段行为的放火行为因危害公共安全，可以构成放火罪。关键问题在于，对于死亡结果，到底是归责放火过程中的过失行为（过失致人死亡），从而认定为放火罪（过失致人死亡）；还是归责于抢劫中的杀人手段行为，从而认定为抢致罪（故意致人死亡）？根据韦伯故意的处理原理，应将后一过失行为中的致死结果，归责于前一故意行为承担，从而认为死亡结果系故意所致。故此，最高人民法院将死亡结果归责于抢劫中的故意杀人手段行为，而不归责于放火中过失行为，该处理结果完全符合韦伯故意的处断惯例。这也说明，在故意杀人罪能被前一行为所构成的另一罪名包容时，对于因事后行为而过失致人死亡的，应当优先适用韦伯故意的判断原理，将死亡结果归责于前一故意行为承担。韦伯故意的判断，较之其他罪数关系及竞合关系的判断，具有优先性。这从另一个侧面旁证了其应为法律拟制规定的结论。 综上所述，将典型韦伯故意的情形认定为一罪既遂，是将与事后行为伴随发生的过失致死行为的结果，归责于前一故意行为。该处断结论虽然难以通过现有的刑法理论解说清楚。但其确具有司法实务上的合理性，因此，将其作为一种基于司法判例和惯例形成的法律拟制，未为不可。当然其成立应当具备严格的条件，这就是，前后两行为之间存在实行行为与事后行为的关系，前行为系故意行为，后行为系过失行为，后行为的结果与前行为的目的具有同一性。符合这些条件的韦伯故意情形才能认定为一罪既遂，否则应当考虑数罪并罚。鉴于其深厚的司法惯例基础，在以后修订刑法时，有必要上升为刑法的明文规定。
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