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柏 浪 涛 1.甲欲伤害乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。乙有无 救助甲的义务？ 观点一：有。理由：甲死亡，意味着乙防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因 此，乙有防止过当结果（甲死亡）发生的义务。甲的死亡是由乙的作为（先前防 卫行为）和不作为（后面不救人）共同导致的，是作为与不作为的结合。 观点二：没有。理由：已致甲重伤的防卫行为具有正当性，正当行为不应被附加 作为义务。如果甲后来死亡，认为乙构成防卫过当，这个过当结果只是由作为方 式（防卫行为）导致的。 乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲 只有杀害乙的故意。经事后查明，如果当时甲不将乙打死，乙就会将丙打死。 2.成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识？ （1）传统观点：成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，只有杀人 故意，所以构成故意杀人罪，既遂。 （2）张明楷观点：成立正当防卫不要求防卫认识，甲成立正当防卫，无罪。理 由：行为是不是危害行为，应该从事后的结果来判断。结果好，那么制造好结果 的行为便是好行为，甲制造了好结果（救了丙），其行为便是好行为。 （3）周光权教授观点：成立正当防卫要求具有防卫认识。甲没有防卫认识，所 以不构成正当防卫。甲的行为具有侵害合法法益的危险性和可能性。甲的行为属 于危害行为，所以甲成立故意杀人罪。但是，坏行为偶尔会制造好结果，在结果 上，甲救了丙，是个好结果。所以甲不构成故意杀人罪既遂，因为既遂结果是个 坏结果。甲构成故意杀人罪未遂。 3.甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击 中了旁边的丙。 乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，有观点展示： 观点一：乙对丙也构成正当防卫。理由：对一个行为只能认定同一个性质。 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不 法侵害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。 然而事实上很难说乙有这样的主观心理。 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保 护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。 4.防卫过当的罪过形式 观点一：防卫人对过当的结果只能持过失。 观点二：防卫人对过当的结果只能持过失或间接结果。 观点三：防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。 5.打击错误 甲欲开枪打死乙，没有瞄准，子弹击中了临时出现在乙身旁的丙。甲是否构成故 意杀人罪既遂？ 具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个 行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。 法定符合说认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪 既遂。在法定符合说看来，甲只要具有杀人的故意，那么对乙和丙就都具有杀人 的故意。具体而言，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想 象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。 一箭双雕：甲欲开枪打死乙，一枪打死了乙，也打死了乙身旁的丙。如何处理？ 具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象 竞合，定故意杀人罪既遂。 法定符合说认为，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪 既遂。 甲欲开枪打死乙，一枪致乙重伤，却打死了丙。如何处理？ 具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪未遂。 法定符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立故意杀人罪既遂，想象 竞合，定故意杀人罪既遂。 6.事前故意（结果的推迟发生） 甲想杀死乙，致乙休克（第一个行为），甲以为乙已经死亡，为了毁尸灭迹，将 乙扔进河里（第二个行为），实际上乙是溺水身亡。 观点展示： （1）定故意杀人罪既遂。根据判断因果关系的介入因素三标准：第一，先前行 为即重伤致休克行为对死亡作用大。第二，介入因素是毁尸灭迹的行为，犯罪后 实施毁灭罪证的行为，不算异常。第三，毁灭罪证的行为对死亡作用大。综合判 断，杀人行为与死亡结果存在相当的因果关系，因此甲构成故意杀人罪既遂。 （2）定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。本案行为人抛的不是尸体， 而是活人，误将活人当作尸体而抛弃，是个小概率的异常事件。综合三项标准， 杀人行为与死亡结果没有因果关系，死亡结果应该归属于抛弃行为。因此，甲的 第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，应该数罪并 罚。 7. 他人是成年人，精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或 者胁迫。在此前提下，教唆、帮助他人自杀，他人自杀身亡，教唆者、帮助者是 否有罪？ 观点一： 自杀行为不具有违法性，无罪，自杀者无罪，根据共犯从属性原则， 教唆者，帮助者也应无罪。 观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任。也即 实行者在客观阶层具有违法性，是一种“犯罪”行为，根据共犯从属性，教唆者、 帮助者也有罪。 观点三：自杀行为是合法、违法之外的第三种情形，是一种法外空间的情形，不 能被评价为违法。根据共犯从属性，教唆者、帮助者应无罪。 8. 甲故意给孕妇乙投放药物，该药物会造成胎儿畸形，胎儿出生后畸形。 观点一：甲构成故意伤害罪，被害人是孕妇； 观点二：甲构成故意伤害罪，被害人是出生的婴儿。被害人或者行为对象不需要 存在于实行行为时，只需要存在于实行行为发挥作用或产生影响时，也就是结果 发生时。 9. 杀害被绑架人，但没能杀死。 两种观点： 观点一：适用 239 条第二款的规定，定绑架罪，处无期徒刑或者死刑，同时适用 总则关于未遂犯的从宽处罚规定； 观点二：认定为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂），数罪并罚。 10. 死者占有的问题 司法解释：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪 与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人 罪与侵占罪，数罪并罚。 学界观点： 第一否定说：认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思， 就失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。 第二肯定说，认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。其他人拿走 死者的财物都构成盗窃罪。 第三折中说，认为死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与 取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限地承认死者对财物的占有是 其生前占有的一种延续。 11. 事后转化抢劫的既遂标准 观点一：先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时，事后抢劫就既遂。 观点二：使用暴力转化成抢劫时，最终取得财物，才算事后抢劫既遂。 12. 诈骗和盗窃的观点展示 比如说，我到超市里面偷了一个微波炉，偷回家以后，我的目的其实是不想偷微波炉，我家微波炉很多，我现在那就是想干嘛，把那个微波炉偷出来以后，我第二天我那又拿到超市去，我说这个微波炉好像有问题，我不想用，甚至能按照 现在来说。七天内无理由可以退货，我就说微波炉没问题，但是我呢，我不想要 了，你给我退吧，我要退货，那超市呢那行，没办法就给我退货，也给我退款了， 那我不就是拿到了一笔现金。数额咱们先不说，那我这就属于什么，先偷后骗是 吧？这就是一种行为模型，这个行为模型大家今年一定要记住，我那个刑法案例 攻略上给大家列了好多嘛，这只是其中一个，模型是这个模型，应用的话就很多， 那这里面怎么处理，那很显然，定罪上没什么疑问，你第一个行为构成盗窃没有 问题，第二个行为构成诈骗也没问题。这个有观点展示，第一种观点，就认为什 么呢？你既然是两个行为触犯两个罪，那就要怎么办，要数罪并罚，是这种观点。 但那第二个观点就认为虽然是两个行为触犯两个罪，但是没必要数罪并罚，是因 为虽然是两个行为，但是法益侵害结果却是一个，换句话说被害人遭受的财产损 失的只有一个，就什么呢，就是那个微波炉，就是超市的拆产损失就是那个微波 炉。所以怎么办呢？重罪吸收轻罪，不需要数罪并罚，但是重罪吸收轻罪，有时 候把它表达为择一重，就是哪个重我就定哪个，但这个择一重和那个想象竞合择 一种不是一样，想象竞合择一重是一个行为触犯两个法益，这是两个，所以这是 吸收犯的择一重，重罪吸收轻罪，哪个重定哪个。比如盗窃重，那就定盗窃，这 是第二种观点，这里面就有观点展示，就要注意。 13. 诈骗罪和侵占罪的观点展示 先侵占后骗。盗窃罪的观点展示，是先偷后骗，那侵占和诈骗的观点是也集中在 什么呢，就先侵占或骗，刚才我们不是也整理了么，就是我帮你保管财物，等你 问我要的时候，我说丢了，骗你说丢了，会被人偷了，被人抢了，那这里面就有 观点说，虽然这种观点就认为定性上也没问题，第一种观点就认为构成侵占罪， 然后诈骗罪就不用处罚了，因为是一个不可罚的事后行为，定侵占。第二种观点 说那不对，前面的侵占罪构成了，后面的诈骗罪也构成了，不过这时候怎么办呢？ 也是两个行为，但是那反正现在结果只有一个，那这时候呢，就是重罪吸收轻罪， 也可以叫择一重，那就是诈骗重，所以就定诈骗。就这么一个观点展示。 14. 诈骗、盗窃、侵占各个罪之间的观点展示 就盗窃诈骗侵占，他们自身内部也有观点展示，把盗窃罪里面的观点展示，主要 集中在什么呢？就是偷一个死人的东西怎么处理。这里面有一个观点就是，咱们 案例分析题卷四就考过，那这里面就是说，张三想杀死仇人李四，杀死了以后才 看到尸体上有个钱包，把这钱包拿走了。问怎么处理。那这里面，第一种观点就 认为构成盗窃。第二种观点认为构成侵占，这就是两种观点。这就是一种观点认 为盗窃一种观点认为侵占。认为构成盗窃就是认为虽然这个人死了，但这个人刚 死，他还在占有这个的产物。所以呢，那你就是偷一个死人的东西，构成盗窃。 但是第二种观点认为，人已经死了就不能存在占有了，没有占有意思了，那怎么 办呢？那就死人的遗忘物或者遗失物。他就这种看法，这时候那就是一个侵占罪， 这是第二种观点，这是盗窃罪内部的一个观点展示。 诈骗罪内部的观点展示 它主要是集中在诈骗罪五部曲，最后一 步不是要求一个财产损失吗？现在财产损失这块有个问题。就什么问题呢，就是 我我买东西买到赃物被骗，就是你张三偷了一辆车，然后能伪造好多证据材料， 显示这个车是他自己的，张三把这个车呢拿到二手市场上去卖，卖给你时，你以 为真的是二手车，然后就买了，现在就问张三够不够成诈骗罪。这里面的第一种 观点就认为，张三不构成诈骗罪，因为什么呢？因为李四没有财产损失，理由是 什么呢？就是李四他不知情，他是善意取得，民法上关于这个赃物善意取得保护不保护呢？物权法上对这一块还没怎么规定，但是我们刑法诈骗罪的司法解释 说，他只说了一句话，他就说善意取得的财务不予追缴，就说李四买了一个赃物， 他善意取得了那个赃物，警察不能对李四这个善意取得的赃物进行追缴，那按这 个出发的话，那就说明你是可以继续用这个赃物，不会受到追缴，那所以呢，李 四也不亏，没有财产损失。那就没有被害人，没有被害人那张三怎么能构成诈骗 罪？因为要构成诈骗罪就肯定要有个被害人呀，这是第一种观点。但现在呢，第 二种观点展示认为，张三构成诈骗罪，李四是被害人，李四有财产损失。这种观 点以前和第一种观点是平分秋色，但这两年这种观点占上风，甚至成为多数观点， 以前平分秋色，因为就在那扯什么呢，扯民法上善意取得那个问题扯不清，所以 大家就平分秋色，但现在为什么又说占了上风呢？多数观点认为有财产损失呢，因为刑法学者也想通了，讨论刑法问题不用扯太多的民法问题，其实有一个很简单的，就是我们刑法在认定财产损失的时候，我们不需要用民法的理论去认定。 我们刑法的财产损失是什么，叫什么呢，就个别财产损失说，不是看总账，不是 看那个整体的，账我们只看特别的帐，当时我觉得个例子吗，就是说我能拿钱， 我去书店，我要买司法考试教材，200 块钱，店老板给我牛皮纸包的很好，我 200 块给你，你给我。回家打开看是考医师资格考试的书，但也是正版，也值两百块 钱。那一种观点就说，那你也不亏呀，你没有什么损失，你不是被害人。但第二 种观点说那不行，人家还是有损失，人家花 200 块钱，想干嘛呢？想要得到的是什么？是司法考试的三大本教材，结果你给家医师考试这个考试的书对人有用 吗？没任何用，人家就是财产损失，也就是说我花两百块钱想买我的东西，结果 没有买到，这叫什么交易目的是吧？只要我的交易目的失败，或者我是钱花出去 的目的用途失败落空了，我那按照这个来衡量的话，我李四到二手车市场上去买 车。我是想买二手车啊，那二手车虽然是旧的，但他至少权力没有瑕疵呀，他是 一个合法的车，结果买回来一个权利瑕疵的赃物，我花这个钱，这个交易目的失 败了。所以我这钱就花得冤枉，那我就有财产损失，基于这点呢，那我李四就是 被害人，张三就构成诈骗罪。这就是诈骗罪内部的观点展示。 侵占罪里面的观点展示 有两个问题，但是这两个问题呢，司法考试考过其中一 个，然后另外一个没考啊，但是那它的模型是一模一样的，这模型都是什么呢？ 就是帮人家保管那个那种学术名字叫不法原因给付物，那个很麻烦，其实就是不 法给付的一个东西，让你那占有，结果你不还了，怎么办？那这里面呢。司法考 试考过什么呢，就考过张三给李四一笔钱，让李四给一个当官的行贿，李四拿到 这笔钱的结果没给当官的行贿，然后张三说那你不帮忙，你把钱退给我，李四也 不退。那现在就问李四够不够成侵占罪，这个考过观点展示，一种观点认为构成， 一种认为不构成。这个那我就不解释了，因为考过。我们现在重点讨论是没考过 这个情况叫什么呢？就张三偷了一辆摩托车，让李四保管，而且跟你李四说明了， 这是我偷来的摩托车放你家里，保管几天避避风头，过两天我来取，李四说好。 过两天等着张三来取的时候李四不给人家，就不退还了，现在就李四够不够成侵 占罪，李四的掩饰隐瞒犯罪所得罪也就赃物犯罪肯定是构成这没点问题是吧，现在就是说他够不够成侵占罪，那这里面就有观点展示，第一种观点就认为李四构成侵占罪，因为你就是把张三所有，你自己占有的财物拒不退还，赃物也是代为 保管，之后拒不退还那就是要构成侵占罪，这是第一种观点。那第二种观点认为 不构成侵占罪，其实有一个预设前提就是，你应当还你有返还义务，换句话说就 是那个财务的那个是原主人呢，就张三他有返还请求权，所以呢，你占有财产的 人有返还义务，但是你现在拒不返还啊？你就是侵占罪。但现在呢，张三的是偷 来的东西，你张三对一个赃物没有有返还请求权，那李四人家有返还的义务吗？ 也没有，李四有给国家上缴的义务。那我李四没有给你张三返还的义务，拒不返 还。我对你能构成侵占罪吗？我不构成，但是我该给国家上缴我不上缴，那么我 对这个赃物构成窝赃，所以我就只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，这是第二种观点。 现在第二种观点就，认为这个例子不构成侵占罪，这种观点的略占上风，但是那 是因为没有形成定论，所以也是一个观点展示。这就是我们通过这个去年的这道 案例分析题卷四的题他考了 3 问，每问都是观点展示，所以这个观点展示很重要，而卷四考观点展示考的比较多，所以我们就集中的给大家一起来整理分享了一 下。 15.侵占罪：甲将盗窃来的车交乙保管，乙保管后不还甲。 观点一：乙构成侵占罪。 观点二：乙只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，因为非法委托保管关系不受保护，甲无 返还请求权。 16.诈骗。 甲将赃物谎称是自己合法财物，卖给乙。 观点一：甲构成诈骗罪，因为乙有财产损失，因为乙买到有权利瑕疵的财物，交 易目的失败。 观点二：甲不构成诈骗罪，因为乙没有财产损失，乙是善意第三人，司法解释规 定，不追缴善意第三人所购财物。 17.共犯与正犯关系 甲教唆或帮助乙犯罪，乙实际上未实施犯罪。 观点一：共犯独立性说：甲构成教唆犯或帮助犯未遂。 观点二：共犯从属性说：实行者无罪，教唆者、帮助者也无罪，理由，实行行为 对法益的侵害具有直接性，教唆、帮助行为对法益的侵害具有间接 性。 18.结果的推迟发生(事前故意)：甲杀乙，致乙休克，以为乙死，抛“尸”河里， 乙溺亡。 观点一：甲构成杀人未遂和过失致死罪，并罚。理由，杀人行为的危险流被溺水 阻断，死亡结果不是杀人行为的危险的现实化，而是弱水而亡。 观点二：甲构成杀人既遂，杀人行为与死亡有因果关系。 19.打击错误。甲向乙开枪，却击中附近路过的丙。 观点一：具体符合说：甲对乙是杀人未遂，对丙是过失致死，最终定杀人未遂。 观点二：法定符合说：甲对乙是杀人未遂，对丙是杀人既遂，定杀人既遂。法定 符合说曾是司考官方通说，但也要注意它的缺陷：将对丙的过失拟制为对丙有杀 人故 意 20.甲欲杀害乙，用刀砍伤乙的手臂，手臂流血，鉴定为轻伤，此时甲被抓捕。 乙因患罕见的血友病，流血不止，抢救无效死亡。经查实，甲对乙患此病毫不知 情，也没有知道的可能性。 意见一，客观上行为与死亡无因果关系，因为轻伤本身不会导致死亡，故杀人未 遂。 意见二，客观上有因果关系，因为没有轻伤，人不会死，故杀人既遂。 意见三，客观上有因果关系，但主观上没有认识到这种行为会死人，故杀人未遂， 若有认识到的可能性，又触犯过失致死，想象竞合择一重 作者：柏浪涛 |
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