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商品经销商将厂家随货标签装潢贴到商品上 构成广告发布行为吗？ （图1） （图2） （图3） （图4） 果蜡生产厂家给某果蜡经销商发了一批用塑料桶盛装的果蜡，按照传统习惯，未将果蜡的标签、说明书、包装装潢等直接粘贴在塑料桶上，而是另行随货同行。经销商收到果蜡后，因未及时将商品标签粘贴到果蜡塑料桶上出售而被举报经销无标签食品添加剂。在市场监管机关查处时，果蜡经销商拿出了果蜡的相应标签、说明及装潢粘贴到了果蜡塑料桶上（如图1）。市场监管检查人员发现果蜡塑料桶上共贴了三页标签及装潢，一页见图2所示，上面标注了产品名称、执行标准、成分、性能特点、应用范围、使用方法、注意事项、储存条件、有效期、生产日期等产品说明事项；另一页见图3所示，是一张合格证，生产日期、生产批号、生产企业名称并加盖了检验专用章；第三页见图4所示，为一张装潢，除了标注有注册商标标识之外，上面还印有“快干与高亮持久的完美结合”“四大优势打造中国果蜡第一品牌”“经典配方最快干”“天然紫胶最健康”“高亮持久最美观”“冬夏皆宜最稳定”的字样。 图2与图3，是果蜡食品添加剂的说明书及标签，出售时没有粘贴提供给购买者，应当依照《食品安全法》查处，而图4标示的“四大优势打造中国果蜡第一品牌”“经典配方最快干”“天然紫胶最健康”“高亮持久最美观”“冬夏皆宜最稳定”等文字显然不是法律法规规章及国家食品安全标准规定食品添加剂必须标注的信息，属于商品推广宣传信息，应当属于商品包装物广告范畴。 “四大优势打造中国果蜡第一品牌”，虽然使用了“第一品牌”一词，但该句广告词并未表示该果蜡商品已经是第一品牌，而是表示厂家要“打造”第一品牌，是表示其将向“第一品牌”这一方向努力，是企业的经营目标愿景目标，并不构成违反《广告法》第九条第三项禁止用语的情形。 “经典配方最快干”“天然紫胶最健康”“高亮持久最美观”“冬夏皆宜最稳定”的这部分广告词，使用了“最快干”“最健康”“最美观”“最稳定”，既有违反《广告法》第九条第三项之嫌疑，同时这些用语所表达的商品功能应该是无法证明的，又涉嫌触犯《广告法》第二十八条第二款第二项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。按照全国人大常委会法工委副主任郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》第五十八条中的特别提示，“需要注意的是，本法第二十八条对虚假广告的构成和具体情形作了规定，第五十五条对发布虚假广告的责任作了规定。发布广告既违反了本法第十六条至第十八条、第二十一条、第二十三条至第二十七条、第四十条第二款规定的特殊商品或者服务广告内容准则，同时又按照本法规定属于发布虚假广告的，在法律责任上出现竞合，在这种情形下，应当适用处罚较重的法律责任规定，即应当按照本法第五十五条关于发布虚假广告的法律责任的规定追究广告主以及有关的广告经营者、广告发布者的行政责任。”这本《释义》是在2015年8月出版的，当时新修订《广告法》尚未实施，对于“国家级”“最高级”“最佳”等禁止用语广告与虚假广告存在竞合的认知也尚未出现，随着新修订《广告法》贯彻实施，有关“国家级”“最高级”“最佳”等禁止用语广告的举报投诉剧增，人们才逐渐认识到《广告法》第九条第三项禁止用语广告确与虚假广告在真实性判定方面存在竞合的情形，此时如《释义》同理由，也应当适用虚假广告的法律责任规定，并且如果在出现与虚假广告法律责任存在竞合的情况下，不选择适用虚假广告的法律责任规定处理，则有放纵虚假广告犯罪的风险及可能，因为虚假广告严重时会构成犯罪的，禁止用语广告怎么严重都没有刑事责任问题。当然，本案违法广告行为的具体定性及法律责任最终确定还有待于案件的进一步深入调查取证，这里仅作法律分析。 既然包装装潢上的广告信息有违法嫌疑，就需要确定广告发布主体。应该说商品包装物广告的广告发布者通常应是商品生产者，商品经销者都是被动接受商品包装物现状的，对商品包装物上的广告宣传信息没有任何的主动权、决定权的，故此，《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字[2016]107号）规定，在商场（超市）等零售终端销售的商品外包装上含有广告宣传内容的，该零售终端的行为属于销售行为，不属于广告发布行为。并且，这一答复意见也已经被不少司法判例所认可支持。 那么本案中，果蜡经销商的张贴标签、装潢行为是否构成广告发布行为？笔者也是持否定态度的。因为这种情形下商品标签、说明、装潢的设计、印制本都是生产厂家承担完成的，只是由于怕路上运输颠簸，将商品标签、说明、装潢摩擦损坏掉，影响商家销售，故采取商品标签说明包装装潢不直接粘贴到商品上，而是采用另外存放随货同行的商业习惯做法，商品经销商的粘贴行为是代商品生产者实施的，本质是商品生产者行为的延伸，这里的粘贴商品包装装潢行为与商场超市中的商品上架展示一样，虽然具有商业宣传功能，却是商业销售展示之必须行为，是满足消费者知情权、选择权的必然。国家工商总局曾在《印刷品广告管理办法》（2016年4月29日废止）中规定“对非法散发、张贴印刷品广告的个人，由工商行政管理机关责令停止违法行为，处以50元以下的罚款。”并没有直接将张贴、散发印刷品广告的人员界定为为广告发布者，《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》答复内涵是与该规章规定一脉相承的。 果蜡经销商的粘贴标签、装潢行为不构成广告发布行为，不等于其就没有法律责任。《广告法》第四十五条规定“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”果蜡经销商的店铺应当是不特定人群都可以自由进出的场所，自然应当属于公共场所的范畴，作为公共场所的管理者，果蜡经销商负有对利用其场所发布违法广告的行为进行制止的义务。所以，对于本案，属地市场监管机关可以在对果蜡生产者依照《食品安全法》进行立案查处的同时，还依照《广告法》第四十五条规定通知果蜡经销商消除含有上述违法广告信息的商品包装物，履行《广告法》规定的制止义务。如市场监管机关通知果蜡经销商消除果蜡塑料桶上的包装装潢广告违法信息，果蜡经销商不执行的，则构成了明知他人利用其公共场所实施违法广告活动而不予制止的违法行为，可以根据《广告法》第六十四条规定予以处罚。 |
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