|
2016年9月，G区市场监督管理局（由区工商局、区食药监局和区质监局合并而成）收到消费者张某（以下称举报人）的举报信。举报人在信中称，其在该局辖区内某超市（以下称被举报人）购买了两盒汇源100%葡萄汁（如图），发现包装物侧面配料表标注的“纯净水，葡萄浓缩汁”字样和包装物正面宣传的商品名称不符，涉嫌违反《食品安全法》。举报人还认为“汇源100%葡萄汁”属于绝对化用语，有误导消费者的嫌疑，违反了《反不正当竞争法》和《广告法》。举报人请求市场监管部门进行调解，并依据上述法律对被举报人予以行政处罚。 主要争议 在调查处理过程中，办案人员有三种不同意见。 第一种意见认为，汇源100%葡萄汁包装上标注的“100%葡萄汁”涉嫌对商品制作成分进行虚假宣传，误导消费者，属于《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，应当依据《反不正当竞争法》查处。 第二种意见认为， “汇源100%葡萄汁”既是广告用语，也是食品名称。包装物上标注的“100%葡萄汁”属于绝对化用语，涉嫌违反《广告法》第九条第（三）项的规定。“100%葡萄汁”与配料表标注的“纯净水，葡萄浓缩汁”存在矛盾，涉嫌违反《食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容”的规定。因此，应分别依据《广告法》和《食品安全法》予以查处。 第三种意见认为，“汇源100%葡萄汁”属于食品名称，不应定性为广告语。汇源100%葡萄汁包装上标注的“100%葡萄汁”和配料表标注的“纯净水，葡萄浓缩汁”都属于食品标签的内容，涉案商品涉嫌违反《食品安全法》第七十一条第一款 “食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容”的规定，应依据《食品安全法》定性查处。 本案观点 笔者赞同第三种意见。理由如下： 1.经销商的销售行为并非虚假宣传，不适用《反不正当竞争法》。 《反不正当竞争法》第九条的“虚假宣传”，指的是经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量、性能、制作成分、用途等作引人误解的不实宣传。这一行为有4个主要特征：一是主观方面有引导公众对其销售的特定商品、服务产生误解的故意；二是违法行为对象是经营者对与商品质量有关的因素作虚假或隐瞒真实情况的不实宣传；三是违法行为本质是违反了诚实信用的商业原则，损害了竞争对手的合法权益；四是违法的手段是通过广告或者其他方法。 在本案中，超市作为被举报人，仅仅是把汇源100%葡萄汁陈列在货架上销售并明码标价，没有单独、刻意地为包装物宣传，本身也没有利用广告或张贴、散发商品说明书和宣传资料等其他任何形式的宣传行为，因此不应认定为《反不正当竞争法》第九条所指的虚假宣传行为。 2.本案中的食品名称不属于包装物广告。 在执法实践中，食品包装上的食品名称是否属于广告语，直接关系《食品安全法》与《广告法》的适用，笔者认为有必要对此问题予以探讨。 有一种观点认为包装物广告应从广义理解，不仅包括商品的标识标注，还包括包装物上符合商业广告特征的文字、图形、画面等。笔者认为，根据《广告法》第二条第一款的规定，商业广告具有四个核心特征即营利性、媒介性、特定性和权利性。在某些特定情形下，食品名称可能符合前三个核心特征，如汇源100%葡萄汁的食品名称中，“100%”对果汁的制作成分具有介绍作用，对吸引消费者并增强其购买意愿可能产生影响，但食品名称不具备“权利性”特征。商业广告实质上为商业言论自由，是一种“法律权利”而不是“法律义务”。当然，这种商业言论自由并非“无边界的权利”，也要受到约束，需要政府采取相应的措施以维护公众健康、公共道德和公众知情权等公共利益。因此，只要不违反法律、法规的禁止性规定如要求食品、药品等商品包装上必须载明生产日期、成分和有效期等事项，广告主就有权自由制作广告。从此意义上讲，如果法律、法规要求广告主必须向社会公开披露一些与商品或服务有关的信息，则这一要求体现的是与“权利”相对应的“义务”，对这种义务的履行，即便客观上可能产生推销商品或服务的效果，也不应认定为商业广告行为。 具体到本案，《食品安全法》第七十一条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”第一百二十五条第一款第（二）项则对标签、说明书不符合规定的情形规定了相应的罚则。GB7718-2011预包装食品标签通则规定：“直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和（或）经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标 准代号及其他需要标示的内容。”因此，“汇源100%葡萄汁”作为食品名称，属于法律、法规强制规定需要披露的信息，不具备商业广告的“权利性”特征，即便其具有推销商品或服务的效果，含有引人误解的虚假内容，也不构成商业广告，不适用《广告法》。 被举报人销售“汇源100%葡萄汁”，属于涉嫌销售标签不符合标准的预包装食品的行为。按照属地与级别管辖原则，G区市场监督管理局有权对被举报人销售食品标签不符合规定的行为予以管辖。 定 性 本案以食品标签举报办理。办案人员对被举报人进行了现场检查，超市提供了其销售的汇源牌 100%葡萄汁的检验报告、进货单据及生产厂家的营业执照和生产许可证。检验报告显示该产品质量、标签项均合格。举报人反映的汇源牌 100%葡萄汁标签中“果汁含量100%”和“配料：纯净水、葡萄浓缩汁”的情况属实。根据GBT 31121-2014 果蔬汁类及其饮料国家标准的规定，只回添通过物理方法从同一种水果或蔬菜获得的香气物质和挥发性风味成分，和（或）通过物理方法从同一种水果和（或）蔬菜中获得的纤维、囊胞（来源于柑橘属水果）、果粒、蔬菜粒，不添加其他物质的产品可声称100%。符合声称100%要求的产品可以在标签任何部位标示“100%”。 G区市场监督管理局最终认定被举报人销售的产品配料符合果蔬汁国家标准要求，在名称中标示100%并无不妥，对此案不予立案处理，对举报人的请求不予支持。举报人对此处理结果没有异议。 在本案中，执法机关根据食品名称属于法律、法规明确要求强制披露的信息，认定涉案食品名称不构成商业广告。但如果普通商品包装物上的商品名称、质量等级等含有虚假宣传的情形，是否可以归类为强制披露的信息呢？笔者认为，强制信息披露应当是法律、法规和国家标准强制要求的，且限制的对象必须具体、有对应的罚则，不能用语模糊、范围过宽。目前，对于如何界定商品包装物上的内容是否属于强制披露的信息仍存在不同认识，建议有关部门尽快出台相关答复或解释。（广东省佛山市高明区市场监督管理局 刘斌） 处理食品包装物投诉举报应注意事项 近年来，基层工商、市场监管部门接到的涉及商品包装物尤其是食品包装物的投诉举报逐渐增多。此类投诉举报主要有两类：一类是投诉举报食品包装上标签不合法，要求依据《食品安全法》处理，在民事责任上索取10倍赔偿，在行政责任上索取举报奖。另一类是投诉举报商品包装上内容违反《广告法》，要求依据《广告法》及《消费者权益保护法》处理，在民事责任上索取3倍赔偿，在行政责任上索取举报奖。 2015年修订的《食品安全法》第一百二十五条第二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”第一百四十八条第二款规定：“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”这两项内容涉及食品标签违法情形的处理，体现出法律“过罚相当”的原则。 《食品安全法》中包含了经营者的行政责任和民事责任。因此，处理涉及食品标签违法行为的投诉举报可依据相关条款处理。当事人违反《食品安全法》中有关食品标签规定的，依法给予行政处罚；标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，可参照该法第一百二十五条第二款的规定处理；在民事赔偿方面，可参照该法第一百四十八条第二款的规定处理。 处理此类投诉举报，执法人员除了要判断食品的标签、说明书是否存在瑕疵，是否影响食品安全，是否对消费者造成误导等情形，还要看经营者是否“明知”。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，经营者承担10倍赔偿责任需要以其“明知”为主观认定条件。《食品安全法》规定了经营者应当履行的诸如进货查验、索证索票、按要求贮存、定期检查和及时清理等具体义务。经营者是否“明知”，应以是否履行上述具体义务作为评价标准。 在处理程序方面，工商、市场监管部门在接到此类投诉举报时，可依据《消费者权益保护法》并参照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》中的程序规定处理。在收到投诉举报之日起7个工作日内，对符合受理条件并属于本部门管辖的予以受理并告知投诉人；对不予受理的，告知不予受理的理由，并且自投诉之日起60日内终结调解，送达相应的法律文书。如果经营者确有违法行为并被行政处罚，还要根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条第一款的规定，将处理结果告知具名投诉人和举报人，并留存相关的告知记录。 笔者认为，对预包装食品而言，除《食品安全法》第六十七条第一款规定的标签应当标明的名称、规格、净含量、生产日期、成分或者配料表等事项之外的文字、图形、画面等，应当认定为商业广告。《食品安全法》规定的应当标明的事项，不属于商业广告。包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》或《反不正当竞争法》处理。同时，包装物上关于商品介绍的信息还应当遵循《产品质量法》《商标法》《计量法》以及《消费者权益保护法》等法律法规的原则性规定，不得作虚假或者引人误解的宣传。 工商广字﹝2016﹞第107号《答复意见》规定：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”可见，如果商品包装含有违法广告内容，销售者只有在明知的情形下，有向消费者介绍、推销违法广告内容的行为时，才属于广告宣传行为；如果没有介绍、推销行为，则销售者不承担法律责任。（特约点评人：江苏省如皋市市场监督管理局 申鹏飞） 来源：中国工商报 |
|
|
