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01 抗诉的四个关口概念的树立 刑事抗诉成功的决定权还是在法院，很多检察官觉得只需要在法院开庭认真准备，不能简单看待抗诉，思维转变之一就是梳立抗诉四个关口意识。在我看来，检察机关内部的三个关口把握的好，法庭说理也好，抗诉成功的几率也提高。我们知道刑诉法赋予了基层院直接抗诉权（二审）、提请抗诉权（再审），但是在实际过程中，基层院承办检察官收到判决书，经过自己审查，内部讨论是否需要抗诉。这是第一关口。内部决定的抗诉线索再向市院汇报，由市院抗诉负责人、领导（检察官联席会议）层层把关确定后，方能抗诉，这是内部审查前置第二关口。基层院抗诉、提抗后，市院承办人可以提出不支持或者支持抗诉意见，如果不支持，抗诉案件在内部审查第三关口就止步。经过三个关口，被支持抗诉的案件进入法院环节，开庭过程中的说理水平与抗诉书、支持抗诉意见书制作的水平息息相关，然而，根据中国司法实践的现状，抗诉机关参加审委会的答辩表现成为审判机关作出改判的关键因素。至此，第四关口出现。 所以为何说抗诉难，一个抗诉成功改判案件要经过内部的三次审查，存在随时无法进入下一个关口的风险，最后一个关口在法院外部环节，但是最后关口的突破依赖于前三个关口打下的基础。如何提高抗诉线索（案件）的改判成功率，应从这四个关口中去把握。 02 提升发现抗点的能力 不管从自身而言，还是在抗诉案件检查过程中，通过与同事讨论，发现具备完善的法律知识仅是发现抗诉线索的重要前提，优秀公诉人不一定是发现抗点的敏锐者。这说明，发现抗点不是光有法律知识就行，需要灵感，而灵感又是从熟能生巧中产生的，说明灵感也是有规律可寻的。 在审查抗诉线索案件过程中，卷宗少的案件尚能认真全部翻阅，卷宗多的案件，如何在单位时间内更快地找出抗点，是公诉人面临的挑战。个人建议直接从公检法三家核心文书入手，即公安机关的起诉意见书、检察机关的起诉书、审判机关的判决书。抗点集中在此三大块： 01 犯罪嫌疑人基本信息 Law 涉及的点有前科、累犯、未成年犯罪年龄，假释期限，缓刑期限，异地羁押期限是否算入刑期等，涉及到期限的需要对应判决书的刑期部分进行一一核查。 02 犯罪事实 Law 起诉书与起诉意见书是否不同，比较差异出现的原因；后比较判决书认定事实与起诉书是否一致，差异无外乎为犯罪定性、犯罪事实、法定情节（自首、立功、累犯、主从犯等），一般判决书会阐述修改起诉罪名、认定事实、情节的原因，原因说理是否有法律依据、是否有证据支撑，就是审查的关键点。这里要强调的是，很多公诉人忽略公安机关的起诉意见书，重视起诉书与判决书的审查对比，只要诉判一致，就不再审查抗诉线索。实际公安机关是案件的第一接触机关，证据采集的直接亲历者，我们不能有轻视侦查机关的倾向，要看看公安机关为何这样定，基于全案的事实，做出正确的判断。 03 判决书的刑罚内容 Law 涉及的点有自首、立功、缓刑适用、假释、数罪并罚、附加刑、刑期计算、量刑平衡等。 从三份重要文书入手、从三大抗诉点集中部分切入，省时省力，如果出现对事实证据的疑点，再回看卷宗，用卷宗中的具体证据细节去印证法院诉判不一的理由是否妥当。 重点来啦 快速了解抗点集中区只是第一步，如何找准、找对，能够把发现的抗诉线索提交给领导，最终改判，更加需要长期积累，产生对抗点的敏感性，又是公诉人需要解决的另外一个难题。笔者归纳三个方面，建议同仁们可以侧重学习： 01 从法律变化中找准抗点 Law 从《刑法修正案八、九》修改的罪名和条款中寻找抗点。为何要从修正案入手，仅修正案（八）（九）就有102条之多，占据刑法全文的五分之一，可见修正案的内容之多。尤其是修九执行的时间不长，很多基层法院还没有真正熟悉，未能跟上法律实施步伐，按照惯性思维起诉、判决，相关的抗点就很容易找，前后法律、解释不一致的地方就是抗点的集中地，而且一抗就准。15年到17年，全市被改判的抗诉案件20件有11件属于法律变化出现的抗点，占55%。可见改判成功率之高。 案件类型分布如下：未适用修八对未成年人不适用累犯的案件1件，未适用修九颁布职业禁止令案件5件，未适用修九有期徒刑与拘役合并执行有期徒刑的案件1件，未适用盗窃司法解释第六条而导致量刑偏低的案件3件，未适用贪污贿赂司法解释中挪用资金数额特别巨大为数额较大两倍标准的案件1件，而且毫无争议，肯定改判。但是，这一改判规律有时效局限性的缺点。 只要新的法律出台，包括立法解释、司法解释，出现与以往不同的法律规定，就是抗点密集区。比如18年年底，刑诉法修改，认罪认罚制度的出台，由于没有相关实施细则，检法在实践中出现不同认知，常州19年仅就认罪认罚制度提出抗诉4件，皆为被告人一审期间认罪认罚，判决后又觉得量刑过重提出上诉，检察机关认为其未认罚，提出抗诉。虽然四件案件都在第三关口，市院承办审查过程撤回，但是也说明了新法律下诞生的新制度、新规定是值得注意的抗点。 02 从刑罚适用中找准抗点 Law 这与上文所说的在判决书的刑罚内容中找抗点可以进行关联。 （1）适用缓刑是否恰当。适用缓刑需考虑犯罪情节和悔罪表现两个重要因素。如天宁区法院判决的张某某四人玩忽职守案，原判决认定四人情节较轻，适用缓刑。后市院支持天宁区院抗诉，认为判处缓刑不当。四起职务犯罪全部改判实刑，改变了以往职务犯罪抗诉难、改判更难的状况。具体到张某某案情，其出面打招呼，导致康达华地块被偷倒大量建筑垃圾，造成公共财产损失人民币3582905.37元至今仍未追回，造成了恶劣的社会影响，其犯罪事实情节严重。一审判决根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，认定被告人张某某的行为情节特别严重。但是考虑到其案发后有自首情节，可以减轻处罚，适用缓刑。抗诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项的规定，可以宣告缓刑的条件之一为犯罪情节较轻，即使有自首情节，但是犯罪情节特别严重，应罪责一致，与法律规定的可以宣告缓刑的条件不符，系适用法律错误。还有需要注意的是缓刑考验期的问题，这个经常被忽视的，认为法院缓刑多少期限肯定是对的，实际上也出现很多判决考验期计算错误的，根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。市院支持抗诉的被告人章某某被一审法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，该判决违反了有期徒刑缓刑考验期最低期限的规定，属适用法律错误，致量刑不当。 （2）数罪并罚出现的量刑错误。15-17年常州有4件该类案件，2件是数罪并罚遗忘前罪附加刑罚金、遗忘前罪的附加剥夺政治权利，1件是数罪并罚有期徒刑与拘役并罚问题，1件是数罪并罚未按照最高人民法院【2012】44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。但原审判决对原审被告人在假释考验期内又犯新罪，在对其依法数罪并罚时，原审判决将法院裁定减去的三年十一个月计入已经执行的刑期，致对原审被告人数罪并罚的基础发生错误，量刑结果亦发生偏差。在这里专门强调这个规定，是因为到很多省市抗诉改判案例中有这样的案件，提醒大家注意。尤其19年常州，就该项意见提出抗诉的案件多达4件，这个司法解释性文件是2010年的，历时多年，法院在实践中未引起重视，年之后，依然是抗点高发区。 （3）附加刑适用是否恰当。如在蒋某某非法经营案中，原审判决认定被告人蒋某某非法经营额为人民币3345872元，并未查明其违法所得数额，却判处其罚金335万元。而根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。对违法所得，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十七条规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。经补证，被告人蒋某某供述其违法所得大约为人民币10万元，依法罚金数额最高不得超过50万元，因此市院支持基层院意见，对该案提起抗诉。 03 从程序错误中找准抗点 Law 高检下发的《人民检察院刑事抗诉工作指引》中特别指出程序抗诉的重要性，抗诉方向将从传统的偏实体抗诉转向实体、程序双重抗诉。 郑某某贩毒案是我市近年来首例对程序提出抗诉的案件，被告人郑小超庭前供述稳定一致，且有同步录音录像佐证，在庭审过程中当庭翻供，理由是在侦查机关的供述系侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取，而在检察机关的有罪供述虽然没有刑讯逼供，但是基于害怕侦查机关会再次对其进行刑讯逼供才做的有罪供述。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百条的规定，当事人提出是非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查。没有疑问的，应当当庭说明情况和理由。本案中，审判机关既没有对证据的合法性进行调查，也没有当庭说明情况和理由，更没有对庭前供述以非法证据的名义进行排除，在此情况下，直接将郑某某与证人相印证的多次庭前供述不作为定案的根据，系审判程序严重违法。该基层院第一时间对法院该项程序性错误提出抗诉，体现出对抗点发现的前瞻性。 上面我们讲到的认罪认罚抗诉，也属于程序类，不再重复。 扫描二维码 联系作者 |
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