1.外包企业介入到承包方的劳动管理及生产过程,对劳动者实施管理、控制。上文已阐述了劳务外包与劳务派遣的最大区别在于是否对劳动者进行劳动人事管理,而实践中一些企业假借劳务外包之名行劳务派遣之实。例如一些企业存在因对外包服务或产品质量控制的客观需要,而介入到外包服务或产品生产过程, 从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”的规定,只要外包企业介入到承包方的劳动管理及生产过程,对劳动者实施管理控制权,就是以劳务外包之名行劳务派遣之实的“真派遣、 假外包”,外包企业需承担劳务派遣中用工单位的法律责任。
2.企业将部分劳务发包给内部员工或内部承包人,由内部员工或承包人自行对外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事企业的工作。实践中经常出现企业工作人员(往往是企业高级管理人员)或承包人在外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事企业的工作,一旦发生争议,企业是否可以以未签订劳动合同,劳动者属个人雇佣为由,否认劳动关系呢?对此,上海市高院作出了相关解读:
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》
第六条 【主张与发包单位等存在劳动关系的要件事实】用人单位内部工作人员或内部承包人对外招用劳动者,劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的,应举证证明如下要件事实:
(1)受聘的劳动者有充分理由相信该工作人员或承包人有权代表用人单位对外招聘;
(2)劳动者已与用人单位实际发生用工事实。
从该解读可见,如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者,单位不为反对的,应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为,根据表见代理的原理,如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时,即可以认定形成了劳动关系。
3.将劳务外包给外部自然人或不具备用工主体资格的组织。
实务中经常出现的另外一种情况是企业在进行劳务外包时,没有注意审查承包方的用工合法性以及资质(例如承包方是否具备用工主体的资质,或者开展相关业务的资质),而简单地认为签一份书面的劳务外包协议就可以将法律风险撇清,但事实并非如此。
根据《劳动合同法》第九十四条的规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
而根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12 号)第四条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。