分享

劳务外包的实务操作乱象◇英合说法

 知行不疑 2020-03-26
摘要

随着《劳动合同法》的修订以及《劳务派遣暂行规定》的实施,我国对劳务派遣的用工形式进行了更加严苛的规范,例如提高劳务派遣单位的资质要求,缩小劳务派遣工作岗位的范围及比例,加大了违规操作的处罚力度等。有鉴于此,部分企业为避免劳务派遣立法的禁止性规定而出现将部分业务或职能工作外包的趋势。由于我国现有劳务外包领域立法的缺失,特别对劳务外包行为的界定、外包的业务范围、承包方市场准入资质、承包方市场监管等重要环节缺乏专门的法律规定,导致实务操作中乱象丛生。

什么是劳务外包

1、内涵

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构或个人,由该机构或个人自行安排人员按照外包企业的要求完成相应的业务或工作。外包的业务或职能主要是与核心业务无关的辅助性业务,大致可分为生产外包、销售外包、供应外包、人力资源外包、信息技术服务外包,以及研发外包等不同类型。

2、性质

基于劳务外包的内涵,我们认为劳务外包合同属于《合同法》中规定的承揽合同。《合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。在外包过程中,劳动者、外包企业、承包方的关系相比于劳务派遣制度发生了较大变化。承包方从外包企业承揽业务,然后组织劳动者进行生产。劳务外包有着承包方向外包企业提供劳务的含义,但是外包企业和劳动者不存在直接关系,劳动者与承包方签订劳动合同建立劳动关系。发包企业和承包方之间的关系是基于外包协议的民事关系,属于《合同法》的范畴。


3、区别

劳务外包与劳务派遣最大的区别在于:外包企业对承包方的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由承包方自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。

劳务外包用工的优势

实践中,基于劳务外包的下列优势,企业从降低用工成本、规避用工风险的角度考虑,更乐于优先采用该新型经营管理模式。


1.劳务外包能够使企业专注核心业务,从而提高资源利用率和核心竞争力。

企业实施劳务外包,可以将非核心业务转移出去,借助外部资源优势弥补和改善自身弱势,从而把主要精力放在企业的核心业务上,专门从事某一领域或某一业务,从而形成自己的核心竞争力。


2.劳务外包能够转移企业的用工风险,降低管理成本。

实施外包业务的人员由承包方管理,外包企业无需承担用人单位的法定义务,从而避免由此产生的法律风险;外包业务由承包方实施并管理,对于外包企业来说,可以降低管理成本。

劳务外包的实务操作乱象
1.外包企业介入到承包方的劳动管理及生产过程,对劳动者实施管理、控制。

上文已阐述了劳务外包与劳务派遣的最大区别在于是否对劳动者进行劳动人事管理,而实践中一些企业假借劳务外包之名行劳务派遣之实。例如一些企业存在因对外包服务或产品质量控制的客观需要,而介入到外包服务或产品生产过程, 从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”的规定,只要外包企业介入到承包方的劳动管理及生产过程,对劳动者实施管理控制权,就是以劳务外包之名行劳务派遣之实的“真派遣、 假外包”,外包企业需承担劳务派遣中用工单位的法律责任。


2.企业将部分劳务发包给内部员工或内部承包人,由内部员工或承包人自行对外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事企业的工作。

实践中经常出现企业工作人员(往往是企业高级管理人员)或承包人在外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事企业的工作,一旦发生争议,企业是否可以以未签订劳动合同,劳动者属个人雇佣为由,否认劳动关系呢?对此,上海市高院作出了相关解读:

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》

第六条 【主张与发包单位等存在劳动关系的要件事实】用人单位内部工作人员或内部承包人对外招用劳动者,劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的,应举证证明如下要件事实:

(1)受聘的劳动者有充分理由相信该工作人员或承包人有权代表用人单位对外招聘;

(2)劳动者已与用人单位实际发生用工事实。

从该解读可见,如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者,单位不为反对的,应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为,根据表见代理的原理,如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时,即可以认定形成了劳动关系。


3.将劳务外包给外部自然人或不具备用工主体资格的组织。

实务中经常出现的另外一种情况是企业在进行劳务外包时,没有注意审查承包方的用工合法性以及资质(例如承包方是否具备用工主体的资质,或者开展相关业务的资质),而简单地认为签一份书面的劳务外包协议就可以将法律风险撇清,但事实并非如此。

根据《劳动合同法》第九十四条的规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

而根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12 号)第四条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

通过分析上述两条法律规定,仅仅签一份书面的劳务外包协议是绝对不够的。
审判实例:

福建省高级人民法院去年公布一个劳动纠纷的再审裁定,具体内容如下:

根据查明的事实,管某在一审庭审中明确确认其系受胥某的雇用在工地做工,其具体工作由胥某安排,借支工资也系胥某给付。因此,胥某与管某之间符合雇用法律关系的构成要件,双方属雇用关系。厦门某工程公司作为工程的发包方,其与管某之间并不存在用工管理关系,不具备劳动关系的构成要件,二者之间不存在劳动关系。劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此情形下,发包方承担的用工主体责任依法应限于给付劳动报酬、工伤待遇等保护劳动者权益的救济措施范围,而不应据此认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者建立了劳动法上的劳动关系。一、二审据此认定厦门某工程公司与管某之间不存在劳动关系是正确的。由于管某与厦门某工程公司之间不存在劳动关系,因此管某以双方存在劳动关系为由,要求厦门某工程公司给付经济补偿金13500元,无事实和法律依据,不予采纳。


通过分析上述裁定的内容可以看出,福建省高院对劳务外包的裁判观点如下:劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的发包方承担用工主体责任仅限于给付劳动报酬、工伤待遇等保护劳动者权益的救济措施范围,并不包括基于劳动关系而需支付的经济补偿金。

务建议

鉴于劳务外包存在上述种种风险,本律师建议企业在对外分包业务或职能工作时,应该当注意以下几个问题:


1.不应将劳务外包给外部自然人或内部员工,避免承担不必要的法律风险。

2.将劳务外包给其他机构时,应当谨慎审查该机构的资质,例如《企业法人营业执照》、《税务登记证》以及《资质等级证书》等材料。并在签订劳务外包合同时,明确该机构作为用人单位的义务,包括应当依法与劳务外包的劳动者签署劳动合同、按时支付工资,并及时缴纳社会保险等。

3.不要介入到承包企业的劳动管理及生产过程,对劳动者实施管理控制权。不要接受劳务外包单位的委托,替劳务外包单位发放工资。

我们认为,劳务派遣和劳务外包的发展都不应该改变以劳动合同制为主的用工方式。劳动合同制用工有利于保护劳动者的合法权益,进一步增强劳动者的企业认同感与归属感,进而保障企业的利益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。

作者:英合劳动法律师团队
主办律师:陈自强
协办律师:刘岩、林翠婷、陈海波


(图片来源于网络)

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。
    转藏 分享 献花(0

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多