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一、前言 劳务派遣和劳务外包作为劳动法领域的用工形式因便捷管理，有效降低用工成本而被很多企业所采用。尤其是劳务派遣的用工形式不仅可以稳定核心岗位的人员，也可以在一定程度上提高员工的生产积极性，合理配置其他岗位人员，充分实现人力资本的有效利用，活跃企业内部的职场环境，从而以较低的人力成本获得较高的经济效益。但因为这种非标准劳动关系的建立导致劳动者的权益有时很难得到有效保障，尤其是在劳动者维权方面。 基于此，国家在立法以及相关政策的规定上对劳务派遣的用工形式采取逐渐收紧的态度。尤其是2014年3月《劳务派遣暂行规定》的实施在规则上有力的限制了劳务派遣用工模式的发展，但随之而来的问题在于众多的企业开始采取“假外包，真派遣”的用工形式，表面来看是为规避风险所做的措施，实质上属于以合法的形式掩盖真实的目的。司法实务中普遍认可企业以外包或承揽方式，但按照劳务派遣用工模式的，视同劳务派遣。如何区分劳务派遣和劳务外包用工便是本文所探讨的主题。 二、概念的界定 劳务派遣是指用工单位根据用工需求与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，之后由劳务派遣单位派遣人员到用工单位，劳动者接受用工单位的监督考核，从事用工单位安排的工作。劳务派遣属于典型的非标准劳动关系，与劳动者建立劳动关系的是用人单位，而非用工单位。 劳务外包是指部分企业将公司内部的相关工作内容发包给其他外包单位，由该外包单位自行整合安排优秀的人力资源按照客户单位的要求完成相应的工作内容。 严格来说，劳务外包并不属于一种法律上定义的用工形式，其性质应该属于一种承揽关系，是由市场兴起的一种用工模式，与劳务派遣用工存在着本质上的区别。两者的共同之处在于劳动者与用工单位或发包单位都不存在劳动关系，劳动关系的建立是在用人单位与承包单位之间。 三、实务中的难点 《劳务派遣暂行规定》第四条明确：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”即用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数要符合比例要求，不能扩大使用劳务派遣用工。此规定的颁行从制度层面有效的遏制了劳务派遣用工的泛滥，但因为这种模式在减少人力成本基础上的优点凸显，所以很多企业转而以外包的形式掩盖派遣的真实目的。据此，实务中劳务外包和劳务派遣叠生，在两者如何界定上一直困扰我们，下文将做一分析。 四、两者的区分 1、主体不同 经营劳务派遣业务必须严格按照公司法和劳动法的相关规定设立，尤其是在注册资本上劳务派遣企业必须采取实缴制且不得少于人民币二百万元；劳务外包的承包方并没有特殊规定，只要是依法设立的法人单位就符合条件。 2、适用法律不同 劳务派遣用工属于法律明确规定的劳动用工形式，因此受《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法》等劳动法领域的规则调整；而劳务外包并不属于法律明确规定的劳动用工形式，因此采用《民法总则》与《合同法》等民事领域法律法规的调整。 3、形成的法律关系不同 劳务派遣用工形式属于劳动法律关系，企业注重的是“人”。即用人单位派遣劳动者到用工单位工作，用工单位注重的是劳动力的能力；劳务外包则属于发包单位以委托合同的形式将“事”或者“业务”委托给承包单位，至于承包单位的人员安排则不属于发包单位所考虑，承包单位只要完成委托的事项，履行完合同的义务就可以。即发包单位不监管劳动过程，只按劳动成果计费。 4、管理模式不同 劳务派遣用工情形下劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。这种模式将用工和雇佣分离，劳务派遣单位员工接受用工单位的管理与考核，从而形成劳务派遣单位、用工单位和受派劳动者三方关系；而劳务外包用工模式劳动者只接受承包单位的管理，发包单位并不直接参与对承包单位员工的管理，实际以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实。 5、劳动报酬的支付主体不同 劳务派遣用工因受派劳动者为用工单位提供劳动力，用工单位和用人单位之间存在劳务派遣协议，因此劳动者的工资一般是由实际用工单位向派遣劳动者发放劳动报酬；而劳务外包员工性质上属于自己承包单位主体“内部”的职工，承包单位以公司的名义承揽此项业务后安排员工处理具体事宜，因此劳动者的劳动报酬是由承包单位自己支付劳动力的报酬。 6、法律责任承担主体不同 《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。据此，劳务派遣关系中，如果因为工作原因给派遣员工造成损害时，劳务派遣单位与用工单位共同承担责任；而劳务外包用工模式委托方与承包方的劳动者并没有直接的劳动关系，责任的承担主体属于承包方，用工风险自然也由承包方来负担。 |
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