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一、劳务外包的法律涵义 目前我国法律和司法解释均未明确劳动外包的法律含义，只在一些规范性文件中对劳务外包做出具体的定义。 江西省人力资源和社会保障厅《关于劳务派遣、劳务外包的工资总额统计和管理有关问题的通知》第二条劳务外包是指劳务发包单位将本单位部分业务的劳务发包给具有合法资质的劳务承包方，双方签订劳务外包协议，劳务承包方按劳务外包协议的约定完成劳务承包任务，劳务发包单位按劳务外包协议的约定向劳务承包方支付劳务外包费用的一种外包承揽经营形式。在劳务外包活动中，由劳务承包方在劳务发包方支付的发包费用中支付给劳务承包工的劳动报酬，由劳务承包方负责按在岗职工的工资总额进行统计。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定可知，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 一些司法判例将劳务外包解释为：企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。 在实务中，劳务外包很容易跟劳务派遣、承揽合同混淆，由于《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》明确限定了劳务派遣工的岗位和人数，劳务派遣人员只能是临时性、辅助性等岗位，却数量只能是用工总数量的10%，因此大量企业通过劳务外包解决大量用工需求，并减轻企业的用工主体责任。很多企业往往是“假外包、真派遣”，但由于劳务外包，能够解决大量的就业问题，政府官方文件中提及的“灵活用工”是包括劳务外包的用工形式，但由于劳务外包被广泛使用，也导致劳动者的权益保护被削弱了，尤其是建设行业，层层劳务外包，很多劳动者都不清楚自己的用工单位。 要理解劳务外包的法律涵义，需要先理清劳务外包与劳务派遣、承揽合同之间的区别。 1. 劳务外包与劳务派遣的异同 1.1两者相同之处在于，主体均包括：劳动者、用人单位、用工单位，且用人单位和劳动者成立劳动关系，劳动者实际为用工单位提供劳务活动。 1.2两者的区别在于，对于劳动派遣而言，劳动者归用工单位指挥管理，但对于劳务外包而言，劳动者主要归承包方指挥管理。 两者法律关系示意图如下：
2. 劳务外包与承揽合同的区别 2.1两者相同之处在于，均属于承揽法律关系，主体均包括：发包方/定做人、承包方/承揽人、劳动者。 2.2两者的区别主要有： (1)合同标的不同。承揽合同是以承揽人完成工作并交付工作成果为标的，强调的是工作成果；劳务外包主要是以劳动者所提供的劳动服务为标的，强调的是劳务过程； (2)提供场所和工具主体不同。在承揽中，由承揽人提供必要的生产要素，定做人除必要的协助义务外，一般不参与生产作业；在劳务外包中，外包员工到发包方安排的场所内工作，由发包方提供工作设施和设备； (3)结算方式不同。在承揽中，定作人一般是在承揽工作交付并验收成果后一次性支付给承揽人；劳务外包中，发包方每月或定期向劳务公司支付报酬，劳务公司再以每月或定期支付的方式支付外包员工工资。 二、劳务外包在实际中潜在法律风险 因劳务外包用工成本低、弹性大、限制少，相比劳动合同、劳务派遣用工被广泛采用，再加上各地政府的就业压力，鼓励灵活用工，导致在劳务外包市场中，存在各种违法违规的情形，作为发包人，在劳务外包法律制度不健全的背景下，存在诸多法律风险： 1.发包方与劳动者被认定存在劳动关系的法律风险 由于承包方没有与劳动者签订书面劳动合同，也没有缴纳社保，由于劳务外包中，劳动者经常在发包方工作场所工作，对外还是以发包方的名义工作，一旦导致有时候劳动者向发包方维权，请求确认与发包方存在劳动关系。 一旦劳动者与发包方的劳动关系确认了，发包方可能面临因为没有签订书面劳动合同，而向劳动者赔偿；还可能赔偿劳动者经济补偿金或赔偿金；还需要支付劳动者的工伤赔偿。 2.被认定为“假外包，真派遣”的法律风险 虽然承包方与劳动者签订书面的劳动合同，并依法缴纳了社保，但却被执法部门或法院认定是发包方对劳动者进行指挥管理，则劳务外包很大可能被认定为劳务派遣，则依据《劳动合同法》九十二条规定，发包方和承包方要对劳动者承担连带责任。 3.发包方对劳动者人身损害承担连带赔偿责任的法律风险 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《劳动合同法》第九十四条，发包方承担连带责任的情形主要有： （1）发包方找的承包方不具备相应资质，从而间接造成劳动者损害，将与该承包方共同对劳动者承担连带赔偿责任。 （2）发包方将业务发包给个人，个人承包经营违法给劳动者造成损害。 |
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