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原创 黄金茹律师 唯睿律师 2023-05-05 11:29 发表于天津 业务外包是指发包单位把部分业务或工作发包给承包单位，由承包单位按照合同约定完成任务并获取相应报酬的业务模式。 业务外包的表现形式是“单位与单位”而非“单位与个人”，发包单位、承包单位和劳动者三方之间：发包单位与承包单位之间属于承揽关系；承包单位与劳动者之间属于劳动关系，承包单位组织、管理、安排劳动者完成工作任务，向劳动者发放劳动报酬；发包单位与完成实际工作的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在管理、被管理的关系。因此，严格意义上讲，业务外包不属于一种用工模式，而是一种业务模式。 实践中，业务外包并非如此泾渭分明，很多发包单位需要监控外包业务完成过程，直接派员参与监督管理。除了派员介入管理，也让外包单位员工统一着装、佩戴工牌，甚至提供办公场所及生产工具，让外包单位的人员直接来发包单位办公，接受相关管理，遵守发包方单位的规章制度，如此等等，便给发包单位留下诸多隐患。 一、 被认定存在事实劳动关系的风险 若外包服务人员未与承包方签订书面劳动合同，或承包方未履行用人单位责任（如：未支付工资报酬、缴纳社会保险），根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，同时具备以下情形时，发包方与外包服务人员将可能被认定存在事实劳动关系： 1、发包方与外包服务人员符合法律、法规规定的主体资格。即发包方具有用人单位资格，劳动者具备建立劳动关系行为能力和责任能力。 2、外包服务人员执行发包单位各项劳动规章制度，受发包单位的劳动管理。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，认定发包方与外包服务人员具有隶属关系，主要凭证包括：工资支付凭证或记录（工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；发包方向外包服务人员放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；外包服务人员填写的发包单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录。 3、外包服务人员提供的劳动是发包方业务的组成部分。即外包服务属于发包方经营范围。 一旦被认定事实劳动关系，发包方将面临的具体风险包括：一是依据《劳动合同法》，承担给付劳动者相应工资、保险，未签劳动合同期间支付双倍工资，以及解除劳动合同时经济补偿金等用人单位相应责任的风险；二是依据《工伤保险条例》，对在工作中受伤并构成工伤的劳动者承担用人单位工伤保险责任的风险；三是依据《民法典》，承担用人单位侵权责任的风险。 二、被认定为劳务派遣的风险 即通常所说“假外包、真派遣”。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”根据司法案例认定，判断“假外包、真派遣”的核心为发包方管理对象是“人”发包方对外包服务人员“直接进行管理”。通过梳理公司近年业务外包合同，发现合同约定和履行不规范情形，存在可能被认定为劳务派遣的风险。主要表现在以下方面： 1、合同直接约定岗位数量、工作时间。要求外包服务人员按照发包方确定的工作时间提供服务、接受管理，突破发包方权责界限。 2、合同金额按“人”计价、结算。存在按人头计价结算问题。 3、发包方直接对外包服务人员进行用工管理。包括发包方直接考核劳动者业绩考勤，审核或直接向劳动者发放工资报酬，劳动者直接适用执行发包方规章制度等。存在发包方对承包方人员招录、薪酬发放直接进行管理问题。 一旦被认定为劳务派遣，发包方将面临的具体风险包括：一是依据《劳务派遣暂行规定》，承担违反“临时性、辅助性或者替代性”的岗位性质、岗位比例、程序规定所对应的责令改正、罚款等行政责任风险；二是依据《劳动合同法》，承担向劳动者给付相同岗位薪酬待遇的风险；三是依据《劳动合同法》，承担与“派遣单位”对劳动者赔偿主张构成连带责任的风险；四是依据《民法典》，承担就外包服务人员给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。 一、基本案情 刘某自2012年开始在某机械公司工作，接受某公司的考勤等日常管理。2016年，某机械公司与A公司签订外包合同，A公司又将部分业务分包给B公司，A、B两公司为关联企业。2016年4月，刘某分别与A、B两公司签订非全日制劳动合同，均约定刘某每天工作4小时，隶属于两公司驻某机械公司项目部，归属某机械公司项目部管理。2018年12月，A、B两公司分别向刘某邮寄劳动合同解除通知书。刘某认为某机械公司以外包方式违法用工，要求确认其与某机械公司存在劳动关系。经审理认定，某机械公司通过变更劳动合同主体的方式将刘某完整一天8小时工作时间分割成两个4小时非全日制用工，让其分别“服务”于两家公司，以此规避用人单位应尽的义务。这种违法用工明显损害了刘某的合法权益，法院判决刘某与某机械公司间存在劳动关系。 二、典型意义 合法规范用工是和谐劳动关系的应有之义。保障劳动者劳动权利是用人单位应尽的法律责任。以外包劳务之名分割劳动者正常工作时间，全日制劳动关系被人为地分割成两个非全日制劳动关系，以此规避用人单位应当承担的法定义务，损害了劳动者的合法权益，应当承担相应的法律后果。 假外包真派遣，假派遣真用工，在实务中屡见不鲜。一些用人单位在管理中千方百计以低成本、低风险、最大限度规避法律责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督即两者是否存在管理和被管理的关系，是判断双方是否存在劳动关系的要件。某些企业通过不合法的“花式”用工，挑战法律底线，结果只能是搬起石头砸自己的脚。 一、 谨慎选择外包主体 首先主体资质方面，应选择具有外包业务经营范围或与外包事项相契合资质的承包单位，同时不得将业务发包给自然人。应关注其履约能力，审查承包单位劳动用工风险情况，从对方企业规模大小、经济实力强弱、用工管理是否规范（是否与劳动者及时签订书面劳动合同、缴纳社保、发放工资等）、劳动争议案件数量多少、是否曾受到行政处罚等各项因素予以全面审查。必要时，可要求承包方提供履约担保。 二、规范签订外包合同 1、明晰合同标的，标的内容应指向工作成果。其中，合同价款应当按照工作量和工作质量计算，避免按人计价、结算，或者采取外包服务人员薪酬、社会保险关联的计价、结算方式。 2、明确权利义务，应明确承包方对服务人员的直接管理责任，薪酬标准的确定与考核由承包方负责。发包单位不应约定对外包业务人员进行直接、具体的管理，包括但不限于外包服务人员的工作时间、休息休假、考勤管理、业绩奖惩等。发包单位不过度介入对外包单位人员的管理。外包协议中应避免出现发包方与承包方存在人员管理的条款，切忌约定岗位数量、拒绝用工权、考勤、加班及考核处罚权、承包单位人员需遵守发包单位规章制度等。 三、强化履约过程管控 1、加强承包方用工情况监控，及时要求承包方提供与外包服务劳动者签订的书面劳动合同、缴纳社保与发放工资证明，并将前述劳动合同、社保缴纳与工资发放记录的复印件（加盖承包方公章）交由发包单位备案归档、滚动更新，有效掌握主体资质变化情况。 2、采用规范的外包用工管理模式，应由承包方对服务人员行使指挥命令权、考核管理等。避免由发包单位对外包服务人员直接管理，如：避免直接向外包服务人员发放工资、进行考勤管理、奖惩管理或以公司的名义下达工作任务等；避免向外包服务人员发放使用公司名称、字号的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件。 作者：黄金茹 |
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