“挂靠型”实际施工人不能突破合同相对应直接向发包人主张权利

原创 孙俊刚 何岩 刚刚 Lawyers 今天

自由就是做法律许可范围内事情的权利

——— 【古罗马】西塞罗

建设工程施工领域因其工程价款高、参与主体多、工期持续时间长、涉及的利益群体复杂等原因，往往纠纷不断，最为常见的就是实际施工人向发包方主张权利的争议。司法实务中，对于“挂靠型”实际施工人能否突破合同相对性，直接向发包人主张权利，存在颇多争议。

近期，我们办理了多起此类案件，总结了一些实务经验。但因涉案单位身份敏感，不便直接引用，所以我们选取了最高院公布的一则类似案例，就相关法律问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

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案情简介

一、2012年1月16日，手拉手公司（发包方）与冶金公司签订《建设工程施工合同》（下称《合同》），约定由冶金公司承建中心项目。

二、次日，冶金公司与沈光付签订《建设工程施工内部承包协议》，约定沈光付交纳管理费后为中心项目承包人。

三、2012年1月20日，沈光付进场施工。2013年11月8日，工程经竣工验收合格。

四、2014年7月14日，冶金公司诉请要求手拉手公司支付工程款。手拉手公司反诉请求确认《合同》无效。

五、案件审理过程中，沈光付提交第三人参加庭审申请，请求确认《合同》无效并要求手拉手公司向其支付工程款，同时主张其享有建设工程价款优先受偿权。

六、法院经审理后判决手拉手公司向沈光付支付工程款并确认沈光付享有优先受偿权。最高法院经审查认为，沈光付不能突破合同相对性向手拉手公司主张权利，撤销一审相关判决内容，驳回沈光付的诉请。

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核心观点

实务中，存在非法转包、违法分包、挂靠三种情形下的实际施工人。从建工合同司法解释第二十六条规定来看，可以突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人仅限于非法转包和违法分包这两种情形，并不包括挂靠的实际施工人。因此，对于挂靠型的实际施工人，突破合同的相对性向发包人主张权利没有法律依据。

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实务分析

一、为保护建筑工人的合法权益，特定情况下非法转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同解释》）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该条款即意味着实际施工人在其实现权利受到阻碍时，为有效及时地实现其合法权益，可以直接向发包人主张。

前述条款是为有效解决司法实务中农民工讨薪难等突出问题而特意出台的，其在特定情况下突破合同相对性原则的设定，目的是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。但仔细研究该条款中追加转包人和违法分包人为本案当事人的规定可知，非法转包及违法分包的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利。

二、合同相对性是基本法律原则，在没有明确法律依据的情况下，应当限制挂靠人突破合同相对性向发包人主张权利。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条明确了前述条款有限的适用范围，即“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《施工合同解释》第二十六条第二款的适用范围。” 由此可以明确，可以突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人仅限于非法转包和违法分包这两种情形，并不包括挂靠的实际施工人。合同相对性是基本法律原则，在没有明确法律依据的情况下，应当限制挂靠人突破合同相对性向发包人主张权利。

本案中，沈光付施工模式为缴纳承包管理费后自负盈亏，明确了其为借用冶金公司资质对外施工的挂靠人身份。所以沈光付作为挂靠人不能够突破建设工程合同的相对性向本案发包方手拉手公司主张权利。

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律师建议

一、对发包人的建议

发包人签订建设工程施工合同后，应密切关注承包人的施工情况，避免出现承包人将工程交由实际施工人进行施工的情形。因大部分实际施工人事实上并不具备建设工程施工资质或其资质远远低于承包人投标文件、中标通知书中承诺的资质等级，此种情况下建设工程的工程质量、工程使用期限等或许会存在隐性风险。

建设工程施工合同因实际施工人实际施工而无效时，发包人计算实际工程价款时，可就资质问题征求造价管理部门的意见，可主张酌情降低以承包人为施工主体所做的鉴定报告中工程价款的标准。

二、对承包人的建议

承包人签订建设工程施工合同后，应严格履行合同。目前虽为了保障建筑工人的权益规定了非法转包、违法分包情形下，实际施工人可直接向发包人主张权利，看似没有对承包人的合同违约行为设置法律上的惩罚措施。但对比《施工合同解释》二十六条、《施工合同解释二》二十四条可知，发包人承担法律责任的范围进一步缩小、进一步明确，这不难看出将严格限制和惩罚承包人违背诚实信用原则行为的立法和司法动向。建议承包人予以重视。

三、对实际施工人的建议

实际施工人与承包人之间签订施工协议时，建议将工程款的付款主体明确约定为承包人，并将工程款的付款节点、付款进度等进行明确约定，以免出现追讨工程款无门的情况。同时要关注承包人与发包人之间达成的建设工程施工合同，避免承包人基于“背对背条款”推诿支付施工款的付款责任。

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类案参考

案例一

最高人民法院

天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审

最高人民法院在天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案[（2017）最高法民申3613]中认为， 建邦地基公司在再审申请中并不否认其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

案例二

最高人民法院

曾贵龙与贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审

最高人民法院在曾贵龙与贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审[（2017）最高法民终377号]中认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。

案例三

最高人民法院

张宜敬与周口置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审

最高人民法院在张宜敬与周口置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审[（2019）最高法民申1864号]中认为，张宜敬冒用中太公司名义与周口大兴公司签订合同属于借用他人资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其与周口大兴公司签订的建设工程施工合同应属无效。但是，利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该条对利息进行了明文规定。一审法院以张宜敬和周口大兴公司都对合同无效存在过错为由，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定不支持张宜敬关于利息的主张，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张宜敬与周口大兴公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，张宜敬主张工程款应当包括利润在内。一审法院关于张宜敬借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当。

案例四

最高人民法院

周贵芳与冯世平建设工程施工合同纠纷再审

最高人民法院在周贵芳与冯世平建设工程施工合同纠纷再审【（2018）最高法民申5769号】中认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。

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法条链接

1、《中华人民共和国公司法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4、《2015年全国民事审判工作会议纪要》

第五十条 对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。