食品摊贩销售不合格韭菜被罚5万！法院：适用法律错误、处罚明显过重！

行政非诉审查裁定书

复议申请人（原申请执行人）：徐州市泉山区市场监督管理局

被申请人（原被申请执行人）石志远

复议申请人徐州市泉山区市场监督管理局（以下简称泉山区市监局）不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311行审26号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。

泉山区市监局于2019年4月25日向徐州市泉山区人民法院申请强制执行徐泉市监案字[2017]72号《行政处罚决定书》，该处罚决定对当事人石志远处罚如下：1、没收违法所得6元；2、罚款50000元整，上缴国库。

原审法院经审查认为：

一、涉案行政处罚适用法律错误。泉山区市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百二十三条第一款作出的徐泉市监案字[2017]72号《行政处罚决定书》属于适用法律错误，理由如下：首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”和第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”，对食品生产加工小作坊、食品摊贩违法行为的处罚应当适用江苏省地方法规的相关规定，而非直接适用《中华人民共和国食品安全法》。其次，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品，如蔬菜、瓜果、未经加工的肉类等等。而食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据这一定义，食品包含食用农产品。同时，《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第二条规定，本条例适用于本省行政区域内食品小作坊和食品摊贩的食品生产经营及其监督管理活动。本条例所称食品摊贩，是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者。据此，本案被执行人石志远系在黄河新村农贸市场售卖韭菜的摊贩，故泉山区市监局应当适用本省地方性法规，即《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》的相关规定对被执行人予以相应处罚，泉山区市监局直接适用《中华人民共和国食品安全法》作出行政处罚决定书，属于适用法律错误。

二、涉案行政处罚过当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚行为遵循过罚相当原则，即行政主体对违法行为人适用行政处罚时，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，应避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。本案中，石志远销售涉案批次不合格韭菜，销售金额为6元，主观上没有故意，在执法机关的查处过程中积极配合，其违法事实有一定的偶然性，且对社会造成的危害有限，而泉山区市监局作出的行政处罚决定，除没收违法所得6元外，还对其处以50000元罚款，显然相较其违法过错、范围、后果等处罚过重，不符合行政处罚的过罚相当原则。

三、泉山区市监局申请强制执行已超过法定期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十六条之规定：“没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”本案申请执行期限为被执行人自知道或应当知道行政行为之日起六个月期满后的三个月之内，泉山区市监局于2017年11月24日向被执行人送达《行政处罚决定书》，法定起诉期限于2018年5月24日届满，期限届满之日起三个月内，应截止至2018年8月24日。该期间为除斥期间。对于上述法律规定中所述“正当理由”，一般是指不可抗力、涉及国家秘密等不宜公开或者履行进一步调查程序等，泉山区市监局于2018年6月21日曾申请该院强制执行后又撤回申请，对于其撤回理由自述为被执行人申请延期履行，不属于法定正当理由，不产生中止、中断的法律效果，故泉山区市监局又于2019年4月25日重新申请强制执行已经超过法定申请期限。

综上，泉山区市监局作出的徐泉市监案字[2017]72号《行政处罚决定书》适用法律法规错误，行政处罚过当，且申请强制执行已超法定期限，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十六条、一百六十一条之规定，裁定：不准予强制执行徐州市泉山区市场监督管理局作出的徐泉市监案字[2017]72号《行政处罚决定书》。

泉山区市监局不服徐州市泉山区人民法院不予执行裁定，向本院申请行政复议称：一、原裁定认为申请人依据《中华人民共和国食品安全法》作出涉案行政处罚属法律适用错误，应当适用地方性法规《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》，该认定是错误。原审法院将在黄河新村农贸市场售卖韭菜的石志远认定为食品摊贩，属于认定事实不清。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十六条、《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第二条第三款、第二十二条、第二十四条之规定，食品摊贩可以按照如下特征进行界定：1、形式为临时性经营，可以在划定的区域及时段内自由选择经营地点；2、在集中交易市场外，具有流动性，无店铺、无固定经营场所；3、实行备案制管理，仅需向乡镇人民政府或者街道办事处备案，即可开展经营。被申请人石志远在黄河新村农贸市场中有固定摊点、有固定经营场所，并且该固定摊点办理了营业执照，其经营性质为个体工商户，和摊贩是两种不同性质的经营主体。个体工商户承担的食品安全责任和义务要高于流动摊贩，对市场监管部门来说，监管力度也要大于市场外的流动摊贩。原裁定仅以被申请人的经营场所是市场内的摊位，就将其界定为摊贩，属于对法条的片面理解，也与事实不符。石志远销售的韭菜被检出氯氰菊酯和高效氯氰菊酯不符合标准要求，属于《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定禁止销售的食用农产品。申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定进行处罚，适用法律正确。二、原裁定认为对被申请人石志远罚款5万元属处罚过当是错误的。处罚是否适当的前提是适用法律正确。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条之规定，泉山区市监局对被申请人石志远罚款5万元是法定幅度内的最低数额，不存在处罚过当的问题。综上，泉山区市监局作出的涉案处罚在法律适用及处罚幅度上并无过错，请求撤销原审裁定，维护申请人的合法权益。

再审法院认为 ：

一、涉案处罚决定认定适用法律是否适当问题。《中华人民共和国食品安全法》规定了食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责，同时该法第三十六条规定：食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十九条亦规定：食品摊贩等销售食用农产品的具体管理规定由省、自治区、直辖市制定。根据上述法律及规章，食品摊贩与《中华人民共和国食品安全法》中规定的食品生产经营及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》中规定的食用农产品销售者在经营规模、经营条件、经营场所、经营时间上有所区分。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第二款的规定，被申请人在黄河新村农贸市场的固定摊位及营业执照，系依照《徐州市市区农贸市场管理条例》等规定在农贸市场内进行青菜售卖活动的要求，不能仅据此认定其并非食品摊贩。能否认定其为食品摊贩，更应结合经营规模、经营条件、经营时间等因素予以考量。本案中，被申请人石志远的摊位系租赁而来，以零售青菜为主，每日经营额较少，经营时间随农贸超市场人流量的多少而变化，经营时间较短，经营规模较小，结合上述情形，其应当认定为《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》中规定的食品摊贩。对被申请人销售的韭菜中被检出氯氰菊酯和高效氯氰菊酯不符合标准要求，理应依照《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》之规定进行监督管理。原审法院认定涉案处罚决定使用法律错误，并无不当。

二、涉案行政处罚结果是否适当问题。本案中，被申请人石志远应认定为食品摊贩，其销售涉案批次不合格韭菜，销售获利6元，主观上没有故意，在执法机关的查处过程中积极配合，如对其进行行政处罚，理应依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条及《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》关于法律责任的规定进行处理。泉山区市监局对其作出没收违法所得6元并处50000元罚款的处罚决定，处罚结果也明显过重，不符合《中华人民共和国行政处罚法》过罚适当的规定及《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》的罚则规定。

综上，原审法院裁定不予执行涉案处罚决定并无不当。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十一条第二款之规定，裁定如下：

驳回复议申请，维持原裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判人员 

审判长  祁贵明

审判员  黄传宝

审判员  房 涛

二〇一九年八月六日

书记员  王竞晗