【破问32】韩传华：划拨土地上房屋抵押优先权如何把握？

编者按

韩传华律师在“破产法快讯” 上开设的专栏“破问”于每周一更新。

本专栏聚焦破产实务问题的问答。提问者、答问者韩传华律师均来自于实务界，所提问题也来源于实务界。

若读者想要提问、追加提问、以及提供其他意见与建议，均可在评论区通过留言参与讨论。

提问

四川仁竞律师事务所马方平律师问：

一民营企业破产，主要资产有房屋、土地（其中有20亩是划拨土地），厂房（包括划拨地上的厂房）和出让土地全部抵押给信用社，均办理了抵押登记，但20亩划拨地没有办理抵押登记。现信用社主张20亩划拨地虽然没有办理抵押登记，但依据《物权法》第182条的规定，其对划拨地上房屋所占划拨地面积土地享有优先权。对于信用社上述主张，作为管理人的我们认为存在争议，理由是《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条规定。但该条是针对国有企业规定的，而这家企业是民营企业，因此，管理人在这个问题上有点把握不住，特向您请教以下问题：1、信用社是否对划拨地享有优先权？2、若享有，其优先权范围是及于全部20亩划拨地还是仅及于房屋所占面积划拨地？谢谢！

“

北京市中咨律师事务所合伙人韩传华律师答：

马律师您好！这个问题虽然老，但依然有新意。就此问题，我谈谈几点看法，供您参考，不妥之处，敬请指正。

一、划拨土地使用权的法律特征

相对于出让性质的土地使用权，划拨土地使用权具有以下三点特征。

1、划拨土地使用权系无偿取得。《土地管理法》第2条规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”《城市房地产管理法》第23条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”

据上规定，划拨土地使用权系无偿取得。即便土地使用者“缴纳补偿、安置等费用”，也不等于缴纳土地出让金。

2、未经批准，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。基于划拨土地使用权系县级以上人民政府无偿交付给土地使用者使用，所以，未经县级以上人民政府批准，土地使用者不得将其对外转让、出租、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条明确规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

划拨土地使用权未经批准不得转让、出租、抵押，法律上与附义务赠与相差无几。不同的只是，前者通过法律规定，后者通过合同约定。

3、划拨土地使用权的无偿收回。《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”

据上规定，出现特定情形时，划拨土地使用权应当无偿收回。此项特定情形，包括本期破问中的民营企业破产，即，取得划拨土地使用权的民营企业进入破产程序后，划拨土地适用权由政府无偿收回。划拨土地上有地上建筑物、其他附着物的，政府在无偿收回划拨土地使用权的同时，应当给予地上建筑物、其他附着物适当补偿。

二、划拨土地使用权不属于破产财产

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，本身没有特别新意，只是前述法律规定在破产案件审理中如何具体适用的一个解释。

该项批复中，与本期破问相关的两处规定是：“二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。……”；“三、……国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”

依据前述法律规定和上述批复规定，就本期破问所涉及问题，我简要回答如下：

1、划拨土地使用权上的地上建筑物抵押有效。由于划拨土地使用权地上建筑物是土地使用者自行投资建造并具有价值，是土地使用者自有财产，所以土地使用者有权处分该地上建筑物，地上建筑物单独抵押不违反法律规定，应视为有效抵押。

2、物权法第182条规定不适用划拨土地使用权。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”我个人理解，此条款规定只是为了解决房、地分别抵押可能造成的法律纷争，前提是抵押人有权分别抵押。由于本期破问中的划拨土地使用权，使用人依法不可以抵押，不存在分别抵押的基本前提，所以《物权法》第182条不适用。如果适用，抵押划拨土地使用权上建筑物的，等于划拨土地使用权也一起抵押，则未经批准不得抵押划拨土地的法律原则，将受到严重损害。

3、破产中土地划拨使用权与地上建筑物的处置。破产程序中，遇有土地划拨使用权并且该土地使用权上有地上建筑物的，通常有三种处置方式可供管理人选择：（1）要求政府收回划拨土地使用权并对地上建筑物进行补偿，地上建筑物有抵押的，补偿金额优先清偿抵押债权；（2）经政府同意划拨土地使用权和地上建筑物一起转让，转让所得价款优先支付出让金，受让人获得出让土地。地上建筑物有抵押的，抵押债权对地上建筑物转让价款享有优先受偿权；（3）管理人单独转让地上建筑物，划拨土地使用权由受让人承接并承担其风险，地上建筑物有抵押的，抵押债权对地上建筑物价款享有优先受偿权。

4、信用社抵押权既不及于20亩划拨地，也不及于房屋所占面积土地。有关本期破问中的问题，我个人认为，信用社对20亩划拨土地使用权不享有优先受偿权，其抵押权不仅不及于20亩划拨地，而且不及于房屋所占面积土地。理由是前述法律规定和最高院批复规定。

三、有关划拨土地使用权上地上建筑物抵押纠纷的法院判决

有关划拨土地使用权地上建筑物抵押纠纷案件，数量不多。我这里简要介绍一下两个不同的法院判决结果。

1、划拨土地上房屋抵押无效的判决。在安庆市城郊农村信用合作联社十里铺信用社与苏先宏、安庆市华侨友谊公司合同纠纷上诉案一案中，信用社是债权人，苏某是借款人，友谊公司是担保人，担保物是划拨土地上的房屋，并办理了抵押登记手续。因苏某借款未能偿还，债权人信用社作为原告，请求法院判令债务人偿还借款及其利息，并请求法院判令原告对担保人的担保物享有优先受偿权。

一审法院认为，原告诉求被告苏某还本付息，应予以支持。所涉抵押担保部分，虽按法律规定办理了房屋抵押登记手续，但因被告友谊公司对其房屋占有范围内的土地使用权无权处分，不符合抵押权有效设立的规定，自然不能成立抵押权。而房产和土地是紧密联系在一起的，二者的权利在处分时是一体的，应当一起处分，故该房产抵押部分亦无效。故判决驳回原告对担保人的诉讼请求。

信用社上诉后，安徽省高级人民法院(2008)皖民二终字第0140号民事判决书认定，房产抵押无效，理由同一审。但同时认为抵押人有过错，判决友谊公司在苏某不能清偿其债务部分的二分之一范围内向信用社承担民事赔偿责任。

上述判决逻辑思路似乎是，由于土地房屋一体，所以划拨土地地上建筑物抵押，等于划拨土地与地上建筑物一起抵押，又，划拨土地抵押未经批准无效，所以划拨土地地上建筑物抵押也无效。

我个人认为，上述判决逻辑思路有待商榷。例如，夫妻双方婚姻期间互为一体，夫在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，妻不确认应不承担债务。但不能因此反推：因夫妻一体，妻不承担债务，所以夫也不承担债务。

2、划拨土地上房屋抵押有效的判决。中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南市医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款抵押合同纠纷案件，与上述纠纷案件案情基本一致。该案件二审判决书（最高人民法院(2006)民二终字第153号民事判决书）认定：划拨土地上的抵押房屋系抵押人自有房屋，已办理抵押登记，抵押有效；最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定“将该建筑物与土地一并设定抵押的”的无效情形，系指建筑物与土地一并设定抵押，本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及划拨土地使用权一并抵押的情况，该事实与《批复》规定的情形不符。故，判决抵押有效，抵押权人对划拨土地上建筑物享有优先受偿权。

四、结语

回到本期破问中的问题，我个人认为，划拨土地使用人以划拨土地上的自有房屋或者建筑物抵押并办理抵押登记的，抵押有效，抵押权人对该地上自有房屋或者建筑物享有优先受偿权。但该优先受偿权不扩大到自有房屋或者建筑物占用范围内的划拨土地使用权。《物权法》第182条规定，不适用于使用人无权处分的划拨土地使用权。