涉建设工程商事交易行为责任认定

编辑：于标律师团队

来源：建设工程房地产法律论坛

作者：王乾應

导读：改革开放以来我国建筑业行业经历了一个高速发展的过程，建筑行业始终处于持续扩张状态。前些年，随着我国经济的持续发展，建筑行业在国民经济中的比重日益增加，支柱产业地位日益显现。然而目前我国建筑市场的环境并不容乐观，以致纠纷呈高发态势。尤为明显的是挂靠施工的情形下，挂靠人资金周转断裂，其以建筑公司（也称被挂靠人）的名义与第三人签订的买卖、租赁等商事合同所产生的法律后果由谁承担，这是实务中疑难问题，涉及建设工程商事疑难案件中表见代理的认定。实践中，各地各院各法官对该类案件的认定存在差别，有的判决结果截然相反，给司法的权威性、统一性大打折扣，导致该类案件判决结果非常混乱的局面，故建设工程商事案件中表见代理的认定迫在眉睫。

一、表见代理的意义

我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授权代理权的外观即所谓的外表授权，致使相对人相信无权代理人有代理权而其为法律行为，法律规定使发生与有权代理同样的法律效果。 我国《民法通则》第四章专设一节规定代理制度，总共8个条文，是我国代理制度的基本规定。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但遗憾的是未对表见代理及产生的法律后果作相应的规定。

《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国对表见代理制度的规定。《合同法》设立表见代理制度的目的在于保护第三人的合法权益以及市场交易的稳定性。表见代理制度并不是一种具体的民事责任制度，而是市场交易安全保护制度。表见代理制度设立的初衷既然是为维护市场交易的稳定性，那必然就会牺牲被代理人或本人的利益为代价，因此，在对表见代理进行认定时应当从严把握，对被代理人或本人的利益予以兼顾。

二、建筑工程商事交易行为表见代理认定关键点

（一）关键点一——辨别行为性质

构成表见代理的前提是挂靠人无权代理建筑公司，否则不成为表见代理。在实务中，挂靠人对外以建筑公司的名义发生的商事法律行为的依据不外乎有：职务行为；有权代理；无权代理。

职务行为，根据《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，可以将职务行为分为职务代表和职务代理，职务代表是针对公司法定代表人代理公司所实施的行为，职务代理是指除公司法定代表人以外的公司工作人员代理公司所实施的行为。职务行为强调的是员工与公司之间存在隶属关系，否则不存在劳动用工关系，也就不存在职务行为之说。实务中有些法院认为，在挂靠施工中挂靠人以建筑公司的名义对外发生的商事行为依据职务行为判定由建筑公司承担相应的法律责任。笔者认为该种观点是不妥的，因为挂靠人与建筑公司之间是不存在劳动关系，也不存在隶属关系，即便有书面劳动合同等形式用以证明劳动关系的材料也只是为应付相关行政部门而签订，并不是真正意义上的劳动关系，故挂靠人与建筑公司之间是不可能存在劳动用工关系，挂靠人的行为也就不是职务行为。如果存在职务行为，那双方之间一定不是挂靠关系，而可能构成的是内部承包关系。

有权代理，代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人或本人的名义独立与第三人进行的，且由此产生的法律效果均由被代理人承担的民事法律行为。《民法通则》只规定了直接代理，而《合同法》不仅规定了直接代理，而且还规定了间接代理。第三人在与挂靠人签订商事合同时已有建筑公司的授权，其产生的法律责任当然由建筑公司承担，这没有什么争议。

无权代理，是指在没有代理权的情况下以他人或本人名义实施的民事行为的现象。《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故在我国，无权代理一般指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意第三人的利益。为兼顾善意第三人与本人的利益，以及交易的安全与稳定，便创设了表见代理，这也是设立表见代理的初衷。

建设工程商事领域，挂靠人的无权代理的发生原因不外乎有：第一，自始就不存在代理权，即挂靠人从未获得建筑公司的授权。第二，曾经有建筑公司的授权，但代理期限或事由已经消失。在建筑工程商事领域，有些项目是要经过招投标的，包括公开招投标和邀请招投标，在工程进行招投标过程中或招投标之前，为了便于挂靠人与建设单位的联系，建筑公司会给挂靠人出具授权委托书，让挂靠人来与建设单位进行工程项目的对接，一般建筑公司在出具授权委托书时会明确授权事项及期限。但在实践中，很多项目在招投标之前就已经进场施工，走招投标也是程序所需，在招投标过程中，挂靠人往往用建筑公司出具的授权书进行相应的商事法律行为。第三，超越代理权限，这种情况在实务中也是常有的事。

因此，挂靠人行为的辨别是决定建筑公司是否承担责任的重要要件之一。挂靠人的行为不可能构成职务行为，只有可能是有权代理或表见代理。

（二）关键点二——识别权利外观

构成表见代理的核心要件之一是无权代理人有被授予代理权之外表或假象，即所谓的“外表授权”。存在外表授权假象，是成立表见代理的依据。如果挂靠人以建筑公司的名义与第三人发生商事行为，但挂靠人不存在有建筑公司外表授权的假象或外观，也就构不成表见代理。

在建筑工程商事领域，挂靠人被授权的外表或假象主要体现在：

第一，投标文件。投标文件一般包括商务标和技术标，商务标主要涉及投标单位的基本情况、类似业绩、项目人员安排以及一些承诺等，技术标主要涉及施工工艺、人才机的配置等技术性的材料。在商务标中，挂靠人出现的职务是担任该项目的项目负责人或项目副经理等类似职务。这样，挂靠人也就穿上了权利表象。

第二，总承包合同。在建筑公司与建设单位签订的施工总承包合同过程中，因为挂靠人要与建设单位就工程项目的价款、支付条件等进行谈判，在合同签订过程中建筑公司基本上是不参与的，都是授权挂靠人全程参与，由挂靠人自己确定相关事宜。在施工合同签订时，建设单位会让挂靠人在合同的签署页的代理人处签字，或挂靠人自己为工程施工需要也会在代理人处签字。这样，挂靠人也就穿上了权利表象。实务中，很多法院对挂靠人在建设单位与建筑公司签订的总承包施工合同的代理人处签字视为得到建筑公司的授权，挂靠人与第三发生的商事行为由建筑公司承担。

第三，项目部公示牌。基本上每个在建施工项目都会在项目部设置公示牌，公示牌中对项目部负责人、项目经理、技术负责人等人员进行公示。这其实也是在对第三人明示，项目经理或项目负责人是谁，让第三人知晓。殊不知，这已经把挂靠人的身份给“合法化”，使其第三人相信挂靠人有相应的权利。

第四，项目部印章。项目部印章本身不存在外表授权的假象，但是如果项目部印章是建筑公司刻制，在项目部与第三人签订合同时，挂靠人在签署页签字，这其实也就让挂靠人身份“合法化”，使其他第三人相信挂靠人有相应的权利。如果再次与第三人或其他人签署合同时，挂靠人以建筑公司的名义与第三人签署，挂靠人的行为完全可能被认定为表见代理。

项目资料章是否能够构成授权表现。在实务中，建筑公司为防止挂靠人对项目部印章的乱用，故对项目部只刻制项目资料专用章，一般来说，项目资料专用章是不能用于对外签订合同的，第三人在与其签订合同时知道只是材料专用章，会拒绝签订或发货。除非第三人能证明该枚资料专用章在其他合同中用过并得到建筑公司的认可，并且建筑公司履行合同约定的义务。另外，私刻的项目部印章能否构成授权表象。实务中，有法院认为印章是建筑公司对外从事商事行为或活动的标志，只有真实的印章才能代表建筑公司，否则，建筑公司不承担任何责任。有法院认为，有些建筑工地离建筑公司较远，盖章不变，存在自行私刻印章的现象，私刻印章并非骗取个人财物归自己所有，此时不应苛刻相对人审查印章的真实性。笔者认为，该观点是有一定可取性，保护了第三人的利益，但这牺牲建筑公司的利益，也就失去了表见代理制度的初衷兼顾第三人与建筑公司的利益。项目印章不像公司印章需要在行政部门备案登记，实践中往往由建筑公司自行刻制即可，在对项目印章真假难辨时，第三人应当举证证明该印章用于对外签订合同，并且建筑公司已履行或知道后并不反对。

第五，内部承包合同。挂靠施工项目，挂靠人与建筑公司一般都会签订协议，表现为内部承包协议或合作协议等，在协议中挂靠人都被任命为项目负责人或项目经理。这样也就给挂靠人授权的表象。

（三）关键点三——辨认善意无过失

关于表见代理的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见代理的成立只要求第三人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说第三人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。双重要件说认为，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权，二是第三人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于该条规定，我国民法学者一般认为，这是单一要件说。我国合同法的规定仅仅是从权利表现即客观进行规定，对于善意且无过失的主观构成要件并未明确规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求第三人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第三人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。何为“善意且无过失”，善意是指第三人不知道或者在当时的情形下不应当知道挂靠人实际上是无权代理的，无过失是指在当时的环境条件下第三人不存在疏忽大意的情形。善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言，是从积极意义上使用的，而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言，是从消极意义上使用的。 表见代理权利外观要素与第三人的主观要件之间是一体的。

另外，在第三人与挂靠人签订合同时，第三人知道挂靠人具备授权的外观或表象是在签订合同之时或之前，而非在签订合同之后或纠纷发生诉讼时。

（四）关键点四——判定合同相对性

合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给特定当事人，合同只能对合同当事人产生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼或仲裁，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任由当事人承担。在建设工程商事领域，挂靠人在与第三人签订合同时，如以建筑公司的名义与第三人签订合同，则适用表见代理制度的规定来确定责任的承担者，如以个人的名义与第三人签订合同，根据合同相对性原则，由挂靠人承担。