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专栏法谈||法律法规真的不够、不完善吗?

 刘锡春律师 2020-04-13

天亮了 蒋倩 - 古筝新韵VOL.3 流年
【按】但凡遇到治理难题,人们首先想到的是“法律不够完善”,紧跟着“立个法”。法律条文千千万,法法皆有理,但汗牛充栋的法律立了又立,为何还是一些老问题得不到解决呢?但凡遇到创新举措,人们首先想到的是“法律上有没有依据”,试问,如果没有依据,是不是就不能干、不可以干了?是不敢干还是不会干?今日推荐的“圣奇说法”继续关注了依法行政过程中的两个困惑,这也是编者比较感兴趣的话题。
上期“圣奇说法”请点击这里:专栏法谈||基层行政执法人员的身份始终是个尴尬问题

【第一篇】创新一定要在法律范围内吗?

大家都在讲创新,是好事,呈现出的是社会进步。创新当然是有大有小的,大到战略性谋划,小到办理具体事务的方法,等等。今天我们一起交流,讲一下创新与观念、与行为、与法律的关系。

为什么要创新?

因为旧的东西太多,尤其是旧的思想、旧的方法太多。所以,打破旧思想、旧方法是创新最本质的表现,也就是说,创新是一种突破。有突破就会有否定,这是哲学,也是常理。

一个墨守成规的人是不会创新的,因为他怕失去本来有的;一个圆滑世故的人是不会真的去创新的,因为他怕得不到什么反而招是非。因此,有勇气的人,才会创新,有胸怀的人,才会不排斥创新。

市井之中,如一个工厂,厂长创新没什么了不起,工人创新才是了不起的事,因为创新的过程是一个否定的过程,你要让工人去创新,又要工人“什么都听厂长的”,那你还能指望“会有什么样的真创新呢”。所以,对于厂长来讲,容忍别人,宽厚对人是创新的基本观念,没有这样的观念作支撑,就会假创新、伪创新,结果是瞎折腾,形式主义一大堆。

创新为了什么?

突破旧的,打破旧的,为了一个新字,建立起新思想、新方法、新行动。但是,大家要明白一点:创新出来的新东西,不一定就是正确的,或者说现实之中不一定都行得通。所以,你必须准备好以什么样的态度看待新东西。这里面,有二个方面。一是,作为创新主体来讲,你要经得起失败,但也不能一意孤行;二是,对于面对创新者来讲,你要给人空间,给人善意,而不是嘲讽,更不是打击。

允许别人在创新中犯错误是一种社会姿态,是一种社会价值。不然的话,社会就会无活力、没动力,结果是投机取巧,利己者盛行。

上面讲了创新是突破、是否定,创新也会不正确,也会失败。所以,创新不是一件简单的事,难,但也必须去做。创新是要破规则的,法律(法规等)是社会规则,一经公布,全社会都必须遵守。

那创新能不能“破法”呢?在这个问题上,首先有一条原则,即:母法不能破。在这个原则之下,我的观点是:不能一概而论,还是要具体情况具体分析。同时,说明一点,为了私利创新“破法”不在此列,我们不讨论。

创新能不能“破法”,事实上,这个问题一直在争论。大家其实不要去回避,“不说穿”是普遍的心理。

我们有一句话,就是要“做到重大改革于法有据……”这句话本身就说明了在实际工作的“一些改革”存在着不于法于据。所以讲,客观上,创新“破法”是存在的。我们来看一下几个例子:

如在行政审批中,上面的审批权力下放到地市、甚至是县一级,在这过程中,事实上大多数权力都是“先下放再认可”的,认可前都是违法的,经过几个来回磨合,后来认可了(通过修改法律法规;予以授权等形式)。

这种创新,是不在法律范围内进行的,但,如果当初不去“破法”的话,下放工作至少来得更漫长,也就是说,没有这么快得到认可。回过头来看,我们甚至于还会感谢这样的“破法”。但是,现在情况不同了,法律法规更完善了,要在这方面再想用“破法”来创新的话,那就应该慎重得多。

又如,相对集中行政处罚权,各地的“处罚权的清单”都不一样的,你一定要去找依据的话,可能有,但一定不会很充分的。那么,问题来了,这些“清单”上所列的处罚权,第一,能不能集中?第二,应由谁来决定可以集中?第三,通过什么程序能决定集中?实际工作中,特别是到县一级,这三个问题是“剪不断理还乱”。

那怎么办?好办,“创新”即可。县一级政府,甚至于某些开发区管委会一纸公文,就能将多个职能部门的N项处罚权集中到一个部门。

我们看到这种创新,有一种无奈。

一是,法律法规方面,关于相对集中行政处罚权的规定是分散的,大量的规定存在于各种“政策、讲话、规范性文件”之中。断定这种创新已经“破法”了,好像也不完全对。

二是,对于行政执法这样严肃的法律行为来讲,各地方有各不相同的状况,肯定有违反“法治统一性”的情况。因此,这种创新实质上是已经“破法”了。所以,如何看待这种创新,应该持宽容的态度,对这种创新予以理解,不要动辄就加以“违法”之名。

在社会管理中,创新“破法”的例子也有不少,比较典型的是信用(诚信)惩处的运用。现在这方面有一种普遍、广泛使用的现象,甚至有点滥用。

什么都与信用挂钩在一起,如吐个痰,就是不诚信,上当地诚信网,还出文件规定,将与上学、名额联系起来;又如,为了快速拆违,不走程序,将当事人一户纳入到不诚信之列,还出文件规定,要与招录、考试结合起来,等等。对一个公民的惩处,应该有明确的法律依据,但这种创新的举措都没有法律上的支撑。对这种“破法”的现象,我们要持反对意见。

以上种种,说明一个道理,即:创新是应该讲规矩的创新。

如果将创新框定在法律范围内,有些创新将无法进行,同时,也推动不了法律的完善;如果将创新无限扩大,没有法律约束地去创新,那将会让创新变得任性,会无所顾及,破坏的将是法治的环境。

处于需要不断创新的社会之中,我们如何去把握其中的尺度,我们要面临的,不仅仅是法律,还有好多社会综合因素。

【第二篇】法律法规真的不够、不完善吗?

我们现在有多少法律法规?大家网上一查就知道。

法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例,还有国务院部门规章和地方政府规章;如再加上各个部门、地方的政策、文件等等,那可真是太多太多了。

有这么多法律法规,但我们依然会经常听到“工作难开展,这事难办,法律法规还是不够、还是不完善”类似这样的话,这种现象,日常之中,已经是见怪不怪,但严重影响着社会管理秩序。

真是这样“不够、不完善”吗?讲这样话,应该欠妥的。

第一,规章制度不可能是穷尽的,碰到一个事,就想着最好就有个法律法规可以遵照,遇到一个事,就想着最好马上立个法、制定个规定,怎么可能呢?

二,总是想方设法地找“不能干”的理由,只盯着条文上的文字,最好做什么都已经是“文字上写着的”,哪会有这样明确的事呢?所以,这种现象,本质上就是一种推诿扯皮。同时,这种现象,也很有欺骗性。你跟他争论一下,他马上来一句“法无授权不可为”,感觉就是“他没有职责、也没有依据”。对这种现象,我们要加以警惕,我们先不妨来分析一下原因。

第一种现象:将法律法规的“不穷尽”随意理解,当作不作为的理由。

法律法规、规章制度再怎么细,内容再怎么多,的确不可能将现实中的所有问题(情况)都作出规定。但是,大家要明白:这个,并不是法律法规、规章制度本身的问题,是在理解上出了偏差:

第一,总是对具体条文上的文字“十分注意”,而不去考虑这些法律法规“制定的目的和要解决的问题”。如,法律法规上的总则部分,都规定的很清楚,但就是“看不到”。

第二,将“法定职责必须为”中的“职责”狭义地理解为“审批什么就执法什么;条文什么就执法什么”。

有二个例子很能说明问题:整治一个养羊场,执法单位说“条文上对养殖场的规定只列了养猪场,没有养羊场,所以没办法整治”;拆一个违建,执法单位报告“建筑是指钢筋混凝土,人家用旧的集装箱搭的房子,我们没依据去拆”。还装着委屈说“我们的法律法规太不完善了”。

第二种现象:将“下位规定”当作操作标准,反而忽略了法律法规的原意。

社会管理中,尤其是行政(审批)管理,一般都是一级一级下来的,有了法律法规后,弄个细则,到了地县一级,再出个规范性文件,出个什么“权力清单”。这种模式下,就会出现二个方面的情况:

一是,法律法规中一些兜底条款在“层层下来”的过程中没有了,使基层没有了“自由度”;二是,规范性文件、权力清单等都定得过分呆板,甚至出现“不在清单中的,不能作依据”的硬性规定(本意是积极的,但清单有时也并不准确,且不及时调整),造成基层在执法过程中只认“现管”不认法律法规的现象层出不穷。

比较典型的例子有:

A机关是向当事人发证的机关,A在发证前,是审查了BCD等机关“意见”的,也就是说,BCD的审批在前,A最后发证的依据就是“A审查了BCD的意见后,认为OK了”就发证的。

BCD认为有“谁审批、谁监管”的工作原则,A是最后发证的机关,对当事人的监管当然应该是A;A认为,BCD实质上也是审批机关,只是在过程中,所以BCD也应该监管。

结果是:A与BCD都认为法律法规不完善,没有作出具体的规定,“谁审批、谁监管”只是一个工作要求。

之所以会出现这种监管上的不同理解,原因就在于:一是将“谁审批、谁监管”作机械式理解,事实上,这句话,不能反过来理解成“监管者,就是审批者一个人”;二是将“权力清单”简单地理解为,即:只要审批不在“权力清单”内,那管理也不是我的事;即使在“权力清单”内的,也只是让我就审批的事项进行管理,其他我不管。

类似的现象还有不同的表现形式,但总体“就是总认为法律法规不够多、不完善”。对此,笔者认为:法律法规不够是绝对的,面对大千世界,要让法律法规对每个事都作出规定,是不可能的事。所以,我们不必纠结于“不够”,运用好当前的法律法规,从法律法规中寻找到解实际问题的办法,才是我们应该的态度。顺便说一句,行政上的有些事,对不对的评价在民间,赢不赢在法院,有时候,真的不必去太多思量和纠结。

法律法规不完善是相对的,同时也是(这种不完善)固定的,面对日新月异的社会,法律法规总有空隙、也总有交叉,要让每部法律法规、每个条文都衔接得天衣无缝,是不现实的事。所以,我们要从中寻找“我能为、我可以为、我必须为”的依据,而不是去找那些“我不能为、我不可以为、我不敢为”的理由,如果那样的话,在你面前,法律法规将永远不完善。

法律法规已经够多的了,“不善于用”才是你的硬伤;法律法规应该也是完善的,“不积极用”才是你的病因。当然,科学立法也是任重道远的一项工作,但,现在我们更要做到的:守法、执法。(完)



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