从最高人民法院两则判例分析 2020年挂靠人的诉讼策略

内容提要：从近期的最高人民法院的两则判例，分析挂靠人的诉讼策略的选择。根据挂靠人对挂靠证据的举证充足与否，人民法院可能会对案件的基础法律关系认定由挂靠法律关系转变为转包法律关系，从而诉讼主体由挂靠人转变为转承包人。虽然挂靠人、转承包人都属于实际施工人，但是在适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称《司法解释(二)》)的前提下，诉讼结果却有相当大的差异。

案例一摘要：2019年9月27日最高人民法院(2019)最高法民终1350号陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书：本案争议的焦点问题是:陈亚军是否为本案适格原告。一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

案例二摘要：2019年6月28日最高人民法院(2019)最高法民申943号南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：关于案涉工程是赵建伟借用合立公司资质承建还是合立公司违法转包的问题。认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，四友公司虽主张赵建伟系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司在与四友公司签订《工程承包合同补充协议(一)》后，才与赵建伟签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵建伟全风险承包，由赵建伟实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为转包。

二、司法实践中如何区分转包与挂靠。

(一)根据住房和城乡建设部《发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第八条、第九条、第十条，转包与挂靠第一个区别是认定挂靠有没有直接证据证明;第二个区别是第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。可见司法实践中能否认定为挂靠，主要需要审查认定挂靠的证据是否充足，如果证据不充足，很有可能会被人民法院认定为转包。

三、挂靠人、转承包人都属于实际施工人，但是在适用《司法解释（二）》的前提下，需要分别讨论，各自的诉讼结果有相当大的差异。

(一)如果人民法院将案件的基础法律关系认定为转包法律关系，实际施工人被认定为转承包人，可以适用《司法解释(二)》第24条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

有利之处：转包人成为第一付款责任人，发包人在欠付转包人工程款范围内对转承包人直接承担付款责任。

不利之处：发包人与转包人的结算需要完成，转包人与转承包人的结算需要完成。实践当中这两项的结算完成困难重重。理论上，转承包人不享有优先受偿权。

(二)如果人民法院将案件的基础法律关系认定为挂靠法律关系，实际施工人被认定为挂靠人，不可以适用《司法解释(二)》第24条。

有利之处：发包人成为第一付款责任人，挂靠人可以直接和发包人进行结算，发包人对挂靠人直接承担付款责任。如果被挂靠人截留了发包人的工程款未支付挂靠人，挂靠人也可以同时要求被挂靠人支付。理论上，挂靠人享有优先受偿权。

不利之处：如果被挂靠人未截留发包人的工程款，被挂靠人将不承担责任。

结术语：

当我们分析了最高法院的裁判思路后，可以对照实际施工人所掌握的证据是否充足来制定诉讼策略，进而以确定请求权基础，提出完善的诉讼请求。