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作者：王文静 学习了北京市第一中级人民法院关于余金平交通肇事一案的判决书，诸多感受。 1.关于判决书的说理 此份判决书的说理，的确可圈可点。 最精彩的是关于被告人是否主观明知发生交通事故且撞人的论证部分，可谓分析详细，极有说服力。关于是否构成自首、是否属于交通肇事后逃逸的问题，法官对事实的判断、法律的适用也是非常精准的。而对于量刑部分的说理，大有“培训”意味，令检察官无可辩驳。 法律文书说理精道，基础还在于对案件事实、证据的把握，以及法律适用经验、解释技能的融合。历来，法官出手的文书都比检察官的文书高一筹，这一点不管检察官们服不服气，都是不争的事实。判决书列举了两级检察院的抗诉意见和支持抗诉意见，然后一一强有力地进行了针对性论证，不予认可抗诉意见和支持抗诉意见。实话实说，检察机关抗诉理由的牵强给了判决书强势说理的足够空间，这一点值得检察官好好思量。 有一点我比较困惑的是： 对于检察机关抗诉的案件，二审判决书的说理，是针对下级检察院的抗诉意见和上级检察院的支持抗诉意见呢，还是只需针对后者？需不需要列举下级检察院的抗诉意见？ 检察机关上下一体，对于下级人民检察院提出的抗诉意见，上级人民检察院经过审查之后，会决定是支持抗诉还是撤回抗诉，支持抗诉的，又会以支持刑事抗诉意见书的形式，提出支持抗诉的意见，而上级人民检察院对下级人民检察院的刑事抗诉意见，可以全部支持，也可以部分支持，也就是说，检察机关的抗诉意见，在内部其实还有一个过滤的过程。二审法院对抗诉意见的审查，应该针对检察机关内部过滤过的最后意见进行审查，对于上级检察院并不认同的下级检察院抗诉意见，应当视为检察机关自身启动审查予以了解决，二审法院没有必要进行论证。所以，本判决书中，二审法院列举并针对门头沟人民检察院的抗诉意见进行论证多余的。而抗诉意见中，最让检察机关难堪的一点，恰恰是门头沟检察院对被告人身份的强辩。（门头沟检察院的抗诉意见有一条：“一审人民法院以金科平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据”，理由是余金平担任该公司总部高级经理，在纪检部门的办公室工作，负责撰写领导讲话、工作总结、筹备会议等事宜，不参与纪检案件的办理，不属于纪检干部，无异说“白马非马”，而北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见去掉了这一条，也就是说支持抗诉的上级检察机关实际上是没有以此作为抗诉理由的。） 个人还以为，判决书的说理，多有重复，力气用得很猛，大有“我比你有道理，我一定要让你看到我比你有道理”的强调之意，如果略略简省点，恐怕会更加大气。 2.关于程序正义与实体正义的实现 之所以笔者在标题里说“好的说理，坏的结果”，是针 对案件的裁判结果而言。判决书洋洋洋洒洒，驳回了检察机关的抗诉意见和辩护人、上诉人的辩护、上诉意见，同时对原审判决的适当性也进行了充分论证，我以为会作为一个维持原判的判决或裁定，可是，令人大跌眼镜的是，判决书大胆地作出了一个新的判决：对被告人刑罚的量处由原判决两年有期徒刑改有三年半有期徒刑。 窃以为，这份判决结果，是对上诉不加刑例外原则的滥用。《刑诉法》第二百三十七条规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”从字面意思上理解，上诉案件，只要检察院提出抗诉的，都可以不受上诉不加刑原则的限制。可是从立法原意上深究，这一条应该有两个目的：一是对上诉人依法行使上诉权利的鼓励，二是对司法两造力量的平衡。当上诉人天平对立的一端还有抗诉机关或自诉人上诉时，人民法院应该权衡两造诉求，进行裁决，因此不受上诉不加刑原则的限制；而上诉一方并没有对立的另一方力量时，考量平衡的需求就不存在，那么司法应该关注的就是对上诉人权益的保护。浅显的道理，如果检察院不抗诉，被告人上诉，不加刑；而被告人上诉，检察院也要求由重改轻，天平的一端完全在上诉一方，另一端并没有一个和上诉方抗衡的力量，是不是更应该上诉不加刑？法不外乎常情、常理，法官对法律的解释也不应该超越常情、常理。该判决书生硬地适用了“上诉不加刑例外”条款，作出了一个加重刑罚的判决，挑战了司法者的认知范式。 对于检察机关由重抗轻、同时上诉方提出上诉的案件，不应该突破上诉不加刑的原则，加重上诉人的刑罚，还不仅仅只是常情常理，相关解读其实是有的。全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）明确表述于“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。'（P450页）结合人大法工委的此点解释，应该可以得出结论：检察机关由重抗轻、上诉人上诉的案件，是不宜加重上诉人刑罚的。 由此，二审人民法院直接加重上诉人刑罚，体现不了程序正义。按照二审法院对事实和证据的判定，上诉人交通肇事逃逸，法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”，如果二审法院认为一审法院量处两年有期徒刑不适当，既不能直接加重刑罚，又不能通过发回重审加重原判刑罚，唯一可行的途径是通过审判监督程序达到加重刑罚的目的。 那么，二审判决实现了实体正义吗？ 首先，借由不正当的程序，实现的“实体正义”亦非正义，这一点历来为激进的学者们所赞同。其次，抛开程序上的瑕疵，二审判决对于一个过失犯罪、努力赔偿以求得以轻处、受害人家属给予了谅解的上诉人，判处三年半有期徒刑比判处两年、或者判三缓四更加正义吗？ 裁判者会说，他们关注的不仅仅是个体的感受，还有社会公义、类案判处。可是，这样的判决结果，公众是否真的认为是符合民意的，这个有待民意调查。 3.判决书背后的司法心理 何以这样一个貌似简单的案件，检、法出现如此大的分 歧？笔者认为，这背后的司法心态非常微妙，检、法都有一个负气而为的心理在作祟。 检察机关强力推行认罪认罚从宽制度过程中，危险驾驶案件、交通肇事案件无疑是拉升认罪认罚适用率的案件池，而本案被告人必然有强烈的认罪认罚求轻刑、缓刑的愿望，控辩意愿趋同一致。上诉人在求轻刑心理驱使下完成了高额赔偿，同时反制了公诉机关的量刑建议。公诉机关遂为了达成上诉人的意愿，而作出尽量有利于被告人的起诉意见，诸如对自首的认定、对逃逸的不认定（很难说，如果被告人不认罪认罚，公诉机关是否还会如此看待案件事实）。如果公诉机关对自首、逃逸的认定与法院一致，提出“判三缓四”的量刑建议，仍然是于法有据的，《刑法》规定交通肇事逃逸法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”，结合被告人认罪认罚、巨额赔偿、受害人谅解等情节，建议量处起点刑，再结合被告人社会危险性有有无，建议判处缓刑，并没有大的不妥。认罪认罚从宽的成功适用，根基必须建立在对事实和证据的准确把握上。公诉机关对案件事实的弹性处理，恰恰是本案一大硬伤。 从判决书来看，这个案件首先由公诉机关提出量刑建议，人民法院不同意量处缓刑，建议人民检察院重新提出量刑建议，人民检察院坚持原量刑建议，一审法院遂直接作出了量处实刑的判决，而没有采纳公诉的量刑建议。客观地说，一审法官的处理还是中规中矩的。一审法官不认同公诉机关的量刑建议，首先依法建议公诉机关重新提出量刑建议，可是公诉机关由于前面说到的被告人的反制等原因，坚持原量刑建议，其时是能够预测到法院会作出不同于量刑建议的判处的。对于量刑建议不被采纳的风险，原本是允许合理存在的，可是本案中还是囿于对认罪认罚从宽的追求及与被告人合意的反制，迫使公诉机关作出了提请抗诉的选择。而上级检察机关的支持抗诉，进一步激起了人民法院“维护裁判权”的斗志，由此才有了这份精心打磨的判决书的出现。 所以，有人说，这个案件承载了检法两家的权力之争。这样说并不客观，从高层和司法改革的初衷来讲，本无权力争夺和分配的因素，法律共同体建设和法治理想的实现，始终是国家司法的主要目标，可是当改革落实到基层，需要由具体的人来执行时，便难免会出现“这个队伍”与“那个队伍”的摩擦。检察官急于树立量刑建议的刚性，法官致力保护裁量权不旁落，由此便出现了明里暗里的“斗法”。 4.对认罪认罚从宽制度适用的影响 有学者说，这是一个伟大的判决。我并不这么认为，我更倾向于认为这是一个令人担忧的判决。 在这份看似精彩的判决书后，暴露了司法工作者面对改革的不适应。 设置认罪认罚从宽制度的初衷之一，就是落实宽严相济刑事政策，优化司法资源配置，提高诉讼效率，实现简案快办、繁案精办。上升到推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，认罪认罚从宽制度又是节约司法资源、化解社会矛盾、减少社会对抗、促进社会和谐的重要落实方式和环节。 认罪认罚从宽制度的推行，不是哪一家可以独立完成的，改革的推进，需要法律共同体方向一致的努力。而本案的分歧，则是检法在认罪认罚从宽制度推行中难成共识的典型表现。 检察官的不适应，源于办案任务的突变和叠加。关于量刑事宜，既需要规范的指引，又需要经验的积累，而改革任务的急速推进，要求检察官速成量刑高手，有的地方提出急进的目标，如“三个100%”：认罪认罚适用率100%、精准量刑建议100%、法院采纳率100%。检察官对量刑的复杂性警惕不够、学习不够、积累不够，是当前很长一段时间需要着力解决的问题。不少法官的不适应，在于对改革精神的曲解，忽视认罪认罚从宽制度“恢复性司法”的真义，过于关注“谁说了算”的问题，由此，当事人的利益便可能被漠视，这将是最令人遗憾的。 作者：钟晋 本案除“上诉不加刑”问题存在极大争议外，其他问题并无硬伤。 一、关于本案定罪量刑的总体评价。 被告人余金平于案发当晚21时许酒后驾车，在行车道内持续向右偏离行驶进入人行道后，车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。 余在事故发生后并未停车，校正车辆方向后即驶离现场。到达住地小区停车场后，擦拭车辆血迹并步行返回现场查看。后到一足疗中心停留数小时后报警。 被告人余金平有酒后驾车、驶入人行道造成剧烈撞击致被害人飞滚并当场毙命、案发后逃逸、返回现场查看后便到一休闲场所待酒醒再报案等情节，且本人系纪检干部身份、投案后供述内容又声称当时不知道事故发生，虽然事后赔偿160万，但综合全案情节，对其适用三到七年的刑档，且不适用缓刑，并无明显不当。 二、关于本案的抗诉理由。
根据监控资料、现场勘查、车辆痕迹等证据证实，余负事故全部责任并非因其逃逸致事故责任无法认定而推定其承担不利后果，故“逃逸”并非定罪情节，而是量刑情节，不存在重复评价问题。一审公诉机关的量刑建议为判三缓四（还得在认定自首情节的基础上），可见公诉机关亦认为本案应认定“逃逸”情节，适用三到七年的刑档。 至于“酒驾”，与上同理，并未作为认定余负全责的理由。故可在量刑时作为酌定从重情节，影响缓刑的适用。
二审判决认为，余未供述肇事致人死亡的关键事实，故不属于如实供述，从而否定自首。余因为不想承认“逃逸”，便只能辩解不知道“肇事”，但根据现场照明、撞击力度、死者位移、校正车向、驾车回家以及余特意重返现场、赴足疗店等待酒精浓度降低等情节，足以认定余辨识能力正常、已经明知“肇事”。 检察机关认为余系酒驾，不排除因酒驾而对部分事实意识模糊，故证据存疑时有利于被告人。但是，对于余在案发时辨识情况的认定，只能由客观反映主观，二审法院的认定理由不无道理。 检察机关仅以“酒后驾车”及“证据存疑时有利于被告人”为由采信余的说法，并无强劲的说服力；且如果不能认定其明知事故发生，还认定其“逃逸”亦有疑问，与一审公诉机关建议量刑三年以上的观点相矛盾。
余酒后驾车、肇事后逃逸、折返现场查看、为规避酒驾而延迟投案时间等，其“身为纪检干部”虽不能作为从重处罚情节，但知法者犯法，可作为衡量其“人身危险性”的依据，以作是否适用缓刑的参考。
民事赔偿系余应负的法律责任，其赔偿数额虽然远高于法定标准且取得被害人家属谅解，但这是双方意识自治的结果，不能一味因赔偿到位便适用缓刑，否则有“花钱买刑”之嫌，也可能导致被害方籍此要胁、漫天要价。
我国并非判例法国家，司法个案件不可能完全一致，故类似案件不具备强制参照力。对于个案的自由裁量权即使在法定幅度内行使，也可能偏低或偏高，无法确定抗诉机关选定的判例就是绝对正确的标尺。
余的家庭状况，历来不是决定其量刑的法定事由；死者的离去对其家属的伤害，远大于余的妻儿。故此抗诉观点亦成为二审抨击的对象。 综上，二审就本案定罪量刑的实体评判，并无明显不当。余的肇事情节确属恶劣，酒驾在先、全责致死在中、肇事逃逸在后，还可见其它有意识规避责任的行为，虽有自动投案、积极赔偿情节，但判处实体刑完全在法定量刑幅度内。即使认定自首，也是可以从轻、减轻处罚情节，如何适用尚在自由裁量权范围之内。 三、关于本案的处理。 建议综合考虑以下因素： 本案违反上诉不加刑原则。虽然法律规定抗诉案件不受上诉不加刑的限制，但本案不是抗诉请求加重量刑，而是请求从轻处罚。二审在控辩双方结成“统一战线”要求判缓刑的情况下，审判方履行了“追诉”职能，将二年实刑加重为三年半！二审法院违背“审判中立”的定位，也侵夺了余的辩护权等救济权。但上述均系法律精神的解读，二审改判并未违反明文规定。 本案一审阶段法院认为量刑建议不当，曾建议检察机关变更量刑建议，没有违反认罪认罚从宽案件的审理程序。 本案有社会敏感的酒驾、逃逸等情节，且死者是纯无辜的，赔偿也是被告人义务，不像正当防卫案件还存在被害方的不法侵害！对于余某这种情节恶劣且难以认定为真诚认罪悔罪者，如果一再力求要对其适用缓刑，社会效果、法律效果很难预料！ 如坚持按照审判监督程序抗诉，如何提抗诉理由也有待斟酌：一是继续抗“缓刑”，坚持原抗诉意见到底，但成功率低、社会效果恐不好；二是改为针对二审改判抗“加刑”，即使最终由三年半回到一审二年的结果，效果也并不理想；三是继续抗“缓刑”附加抗“加刑”不当，如此或显得更有胜算，但实质结果与前二者无异！ 个人认为，本案现在宜就“上诉不加刑”问题，申请全国人大常委会释法。由权威定论，正误立判，也免得自说自话！对于此案暂时不宜由省级院启动审判监督程序抗诉，如果一败再败（最终因二审违背“上诉不加刑”而改为一审的实刑二年，从某种程度来说还是败），恐对认罪认罚从宽制度的推行更是伤害。 用拉丁法谚来阐明法理 对上诉不加刑制度的解读 作者：张薇 一份北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书作出后，在法律圈引发热议。【1】争议的焦点在于该判决有无违背上诉不加刑这个诉讼基本原理。 支持方认为，根据刑诉法第二百三十七条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。根据字面理解，检察院提出抗诉的案件不在上诉不加刑之列，所以二审法院的判决并无不当之处。 反对方认为，对刑事诉讼法关于“检察院提出抗诉的案件，二审审判不受上诉不加刑原则限制”的字面规定，应该作限缩解释，对检察院认为一审判刑过重而为被告人利益提起抗诉的案件，二审法院同样不得加重被告人刑罚。【2】 确实，对于上诉不加刑这个刑诉法原则，在本案中的适用，两方意见都有其合理的地方，要明确其在本案中的意义，需要法律解释。 拉丁法谚有云“法无解释，不得适用”，抽象的法律与具体的案件之间的天然不对称，决定了法律的生命力在于适用。早在19世纪，德国法律解释学的奠基人萨维尼曾将法律解释的方法分为四种：文义解释、体系解释、目的解释、历史解释。在相当一段时间内，我们不仅没有就这四种解释方法达成共识，一提到法律解释，有人就将其简单等同于法律文本字面含义的认识。 像本案的支持方，就认为根据字面理解，检察院提出抗诉的案件不在上诉不加刑之列，所以二审法院的判决并无不当之处。但遇到反对方深层次的批判时，这种朴素的解释观很难作出有针对性和说服力的解答。 又有条拉丁法谚云，“法律在于理解而不在于字义”，法律解释并不能局限于规范语言的字面含义，它还须照顾到某些用语在法律语言中的特殊用法，以及规范语言的意义脉络或曰语境。在规范存在欠缺、模糊之时，法官应当越过字义直接与公正打交道，此时若严格遵循规范条文的字义所作的解释，就会失之刻板和教条，即所谓的机械司法。 古罗马的《学说汇纂》曾指示道：“知道法律，并不是指熟悉其语词，而是指熟悉其语义及意义”。本案中，为被告人利益提起的抗诉等于助攻被告人的上诉，与检察院认为判刑过重提起的抗诉应予以区别，在这个案件的具体语境中，检察院与被告人的行为性质是一致的，二审仍然应该遵守上诉不加刑原则。否则，等同于被告人因为上诉而加重了刑罚，与最优道德相违背。 美国学者德沃金在《法律帝国》中，提出在简单案件中，法官对某一法律没有争议，使这一法律成为了法律制度的“范例”，在某些法律制度中，理论争论导致了“范例”的动摇，在特定时间特定案件中，解释者融合自己的目的或价值观念，对法律实践作出道德上的最佳解释。【3】 因此，法律解释有语境的限制，与一定时间空间，不同法官的不同政治传统、意识形态相联系。而法律解释如同一幅“树形结构”，不断变化发展，繁衍出新的“树形结构”。【4】其中，上诉不加刑制度作为一项刑诉法基本原则，在以前的法律实践中是比较明确没有争议的，可以作为“范例”，但在本案中，此“范例”的意义确实已经动摇。 那么法律解释是不确定性的吗？应该看到，这些“目的”和价值具有一定的趋同性，并不是纯粹主观任意的，形似的知识环境以及法言法语，对解释产生了实践上的限制，正式的法律教育和法官的保守主义，进一步促进了趋同力。【5】于此，法官惟有考察并把握法律的目的和意义——而非拘泥于其字义，才能得出妥当的个案判决。 其实在法律观念从封闭向开放转变的影响下，人们对“法律问题有无唯一正确答案”的认识在逐渐发生变化。在现今崇尚多元价值的社会，并非每一个法律问题都有唯一正确答案。【6】因此，法律解释的发展趋势也应该让位于承认法律问题可以有多个不同答案的合理性思维，但这并不意味着法官在疑难案件中的评价和见解，就必然是恣意、武断或没有任何客观性可言的。事实上，法律概念、法律规则间接地、仿佛“编成密码”似的包含了评价，法律原则更是明白地代表了评价。而此时，法官所作的判决结论，就是参考法律评价、运用各种法律方法，经过论辩、商谈，使用最优道德来检验判决的合理性，增强判决被公众接受的可能性。 然则何谓“合理”？拉丁法谚的指示是：选择那些最为可取的解释、说明，或者说，那些最能说服众人的解释。“疑案中的解释应能服众”，是裁判事业的内在要求。裁判中的论证和说理不是抽象的，而是有目的的，是法官试图向败诉一方、向有可能接受“解释”的其他人、也是向法律职业共同体证明他的判决。作出判决的理由，必须能让众人视为是客观、合理的判决依据来接受。美国法学家戈尔丁据此指出，裁判说理具有社会证明的因素，并且可以对其进行客观性检验。而这种社会性证明的取向与客观性检验的标准，就是法官的解释是否最为可取、最能服众。而本案判决，远远达不到说服被告人、职业共同体以及其他拥有朴素正义感的众人的效果，这也是本案最失败的地方。 其实，德沃金已经提到，法律职业共同体的趋同力，是法律确定性的保障，如法谚所揭示的那样，“法律不作详细规定而委诸优秀之人进行判断”，即在有疑问的地方，应委诸优秀或良善之人进行判断。在法律不确定的场合，尤其是在疑难案子中，选择何种解决方案，最终皆须求助于法官个人所做的法律判断。所以诶里希申言：从长远看来，除了法官的品格外，没有其他任何东西可以保证实现正义。从本案看来，我们的法官的解释法律、适用法律、论证法律的能力与水平，还需不断提高。 1 判决书内容详见 http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3 2 详见沈永红：《评北京一中院的那份刑事二审判决》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4NjU0NzE3OQ==&mid=2247483766&idx=1&sn=1d6ee8f054ec43a60400854872ff7adf&chksm=ebda0cf2dcad85e41436cbd872a30d713a7e953871271cb6d2a9dfac542d5b78a10dfce8da64&mpshare=1&scene=23&srcid=0415PVrBQZjBFpWjgDHCbjOl&sharer_sharetime=1586939259242&sharer_shareid=85217dc0d502203cb6f790e730a6868d#rd 3 参见Ronald Dworkin , Law’s Empire,Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 51-52. 4 Ronald Dworkin , Law’s Empire,Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 88. 5 同上。 6 邱昭继:《法律问题有唯一正确答案吗？--论德沃金的正确答案论题》，载《法律方法》第9卷，山东人民出版社2009年版，第105-122页。 |
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