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就近期刑法界热议的“余金平交通肇事案一审、二审判决”的问题，炜衡刑辩圈曾刊文：余金平交通肇事案引发热议，“检法争议”背后的观点全整理。 本期我们仍将目光投向此案，看北京市炜衡律师事务所郝亚超律师和李肖霖律师对此案涉及的若干法律问题如何评述。 （注：以下若非特别指出，讨论的均为“认罪认罚案件”。） 2019年6月5日21时许，余金平酒后驾驶小型汽车撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余驾车逃逸。其自称回家后方发现车身有血迹，擦拭血迹后，回现场观望，看到有群众聚集，听说被害人已死亡，于是离开现场。 2019年6月6日5时许，余到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行，但否认“在事发时意识到撞了人”，而是称“以为撞到了马路牙子”，“回家看到血迹后才意识到撞了人”。6月17日，余的家属赔偿被害人宋某近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。 另查，余案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。 庭前，检察院提出“有期徒刑三年、缓刑四年”的量刑建议，余自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书。 门头沟区人民法院庭审后，认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，原公诉机关坚持不调整量刑建议。 故，一审法院判决： “被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。” 一审宣判后，头沟区人民检察院提起抗诉，认为应适用原量刑建议，适用“判三缓四”，并提出了若干理由。 北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与头沟区人民检察院提出的抗诉理由大致相同。 同时，余提出上诉，要求改判适用检方量刑建议的缓刑。除辩称“不构成逃逸”外，其他理由与抗诉意见大致相同。 二审法院逐一反驳了抗诉机关提出的理由。 其变更量刑的主要理由是： 第一，否定一审法院认定的自首情节。 即：综合现场情况，认定余“始终辩称事故发生时自己不知道撞人，只感觉车轧到马路牙子，这与本案客观证据明显不符。”鉴于其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，故其行为不能被认定为自首。故变更一审法院认定的“余金平具有自首情节并据此对其减轻处罚”。 第二，反驳抗诉机关提出的“一审法院既已经将‘逃逸’作为了法定刑加重情节，又将‘逃逸’作为不适用缓刑的理由，属于重复评价”。 即：是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择。一审法院在将交通运输肇事后逃逸评价为法定刑加重情节的同时，再评价为不适用缓刑的理由，并不属于对同一情节的重复评价。 本案一审判决书正文只有1500字左右，但二审判决书达18000字，详述了多份一审判决书中并未提及的证据。 本案二审判决书叙事清晰、说理充分、逻辑严谨，对这样一起简单的案件来说，这是可以打100分的判决书。但是，判决书中罕见地出现了检法意见激烈冲突，立即吸引了刑法学专家学者的关注。 法律界人士倾向于认为： 二审合议庭法官做好了充分的准备，以应对公众的评论 ，二审合议庭法官是“醉翁之意不在酒”，认真布局谋篇之背后，并非单纯为了一起交通肇事案的是非曲直，而是为了抗衡检察院的“量刑建议权”，以争取“认罪认罚”案件中法官的最终审判权。 这种看法，符合当下认罪认罚案件审理的现实状况。 认罪认罚制度，源于《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》， 该决定于2016年9月4日起实施，在北京、天津、上海等18个城市开展“认罪认罚从宽制度”试点，为期两年；同年11月11日，两高三部发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，期限两年；2018年10月26日，全国人大常委会通过了修订后的《刑事诉讼法》，共26处修订中，8处与“认罪认罚从宽”制度相关。 自此，“认罪认罚从宽”正式写入刑诉法。 这是一项新制度，刑辩实务界对其具体操作程序还有很多疑问。 2019年5月下旬，北京市律协在怀柔律师培训学院举办讲座。北大法学院副教授江溯、前海淀检察院检察官承昊就此与在座的许多刑辩界同仁沟通，发现大家有诸多疑问。 1.部分法官对“检察院量刑建议”持一定程度的排斥态度。 部分法官对“检、辩双方签订‘认罪认罚具结书’”的方式持有排斥，当然可以理解。 其一，定罪量刑权天然属于法官，“认罪认罚具结书”相当于变相剥夺了法官的定罪量刑权；其二，经庭审后，法官可能对检、辩双方之前对案件性质、证据的认识有所不同，法官不同意检方的量刑建议；其三，“认罪认罚具结书”使得在庭审时，检察官和被告人、辩方处于一致立场，之前控辩双方的张力不复存在，此时，法官反倒与检辩双方形成了某种张力，在心理上，法官倾向于提出新的意见。 2.胡云腾大法官明确：法院对认罪认罚案件有权变更罪名调整量刑。 2019年，最高院胡云腾大法官对“认罪认罚从宽制度”，进行了一系列的讲座、发言并撰文。 2019年10月24日，胡云腾大法官在《人民法院报》撰文：《正确把握认罪认罚从宽，保证严格公正高效司法》，在陈述了该制度的目的、原因、效果、原则之后，他随即强调“法院必须进行实质审查”这一观点。即：法院保有定罪量刑的最终决定权。他指出：“首先要明确，量刑建议是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范围，不是检察机关代为行使法院裁判权。”而且，“要知道一个检察官的判断能力，不可能超过一个合议庭的判断能力。” 该文写道：“我国的认罪认罚从宽制度，是中国特色的有条件认罪宽恕制度，不是美国等西方国家'辩诉交易'的翻版或中国化。任何一种把认罪认罚从宽制度与辩诉交易混为一谈的观点都是不成立的。因此，人民法院审查认罪认罚案件，不得像美国法院那样搞'形式审查'，必须进行实质审查。 “如果再流于形式审查，就无从发现审前程序存在的问题，审判程序的监督、把关作用就会失守，法院一定意义上就会成为橡皮图章或签字先生，对公正司法、保障人权必然有害无利。 “‘认罪认罚制度’实现了公诉权由检察机关乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师协商分享型的转变，但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。” 3.笔者支持“法院保有定罪量刑决定权”这一观点。 笔者支持胡云腾大法官在上述文章中的观点。即：认罪认罚制度不是“国家审判权的前移”。 理由是： （1）庭审始终是查明案件的最根本手段。只有经过庭审，才能准确定罪量刑。 （2）控辩审的充分制约，需要法院独立行使职权方能做到。 （3）当检法之间出现权力之争后，将会扭曲法律的实践活动。 4.笔者对“认罪认罚制度”持谨慎的反对意见。 笔者对认罪认罚制度持谨慎的反对意见。非经法庭审判不得定罪是一项基本原则，在庭审展示证据之前要被告人认罪认罚并“换从轻”是需要思考的制度。 华东师范大学法学院教授佀化强先生以美国1804年的“马布里诉麦迪逊案”（Marbury V. Madison, 5 u.s.137(1803)）作为类比。 但是，笔者认为，尽管两案有相似性，但余金平案的重要性绝对比不上“马布里诉麦迪逊案”。 相似性是在于：两案法官均非着眼于个案的是非曲直，而是着眼于背后的司法权力争夺。“马布里诉麦迪逊案”直接确定了美国最高法院对所有立法的“违宪审查权”，而本案仅仅是在“认罪认罚从宽”案件中，司法系统内部对定罪量刑权的较量而已。 对“马布里诉麦迪逊案”感兴趣的，可参阅《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》（任东来等著）。  背景陈述完毕，话题回到余金平案。 笔者认为：余案，二审法院确定违反了“上诉不加刑”的原则。  《刑事诉讼法》第二百三十七条规定： 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。  一般情况下，抗诉或者自诉人提出上诉都是认为一审法院量刑太轻，在本案当中有一个有趣的现象：抗诉是为了减轻被告人的刑事量刑而提出，这是很罕见的。 根据法理，上述第二款所述，指的是“检察院提出不利于被告人的抗诉”；本案中检察院的抗诉，实际上等同于被告人的上诉权，应当适用“上诉不加刑”的限制。当抗诉机关抗诉“要求轻判”时，控方的诉求和辩方趋同了，此时，二审法院同时突破控辩双方的主张，并突破一审的相对轻判决，这种对被告人的不利益明显是违反了上诉不加刑的。 有法律界同仁指出：全国人大法工委编写的《<刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）第450页：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理，也不应当加重被告人的刑罚。” 这一解释属于立法机关的解释，也符合业界的正常理解。 二审法院并未在判决书中对“本案是否突破了上诉不加刑”进行任何阐释。二审法院似乎是要打擦边球，模糊这个问题，直接用判例突破“上诉不加刑”的限制。 二审法院的这种做法，引起刑法学界的许多质疑。律师界更是反应强烈。 为何？ 一是该案对“上诉不加刑”的突破违背了法理；二是这使得辩护律师和被告人在后续案件代理中难以制定合适的策略。 一审法院未采纳较轻的量刑建议，是否还应当同意检察院提出“求轻刑”的抗诉？当然检察院抗诉与否也不是辩方说了算的，但是，至少辩方可以与检察官进行沟通是否请求抗诉。所以，辩护律师未来面临的一个场景是：到底要不要恳求检察院不要抗诉求轻刑？是否要在签订“认罪认罚具结书”时，与检察院斡旋：如果万一法院量刑重于量刑建议，但仍处于某一区间的话，切勿抗诉？ 实际上辩方和被告人对此是非常难以预判的。 一审法院的判决，具有既判力。“上诉不加刑”是国际司法通行的原则之一。在检、辩都认为应当轻判的情况下，二审法院重判？ 对该二审判决，笔者咨询了一些法学专家。专家们普遍的意见也是认为：本案二审处理不当。 正确的做法是：二审维持或发回重审，如果二审法院确定认为一审的判决量刑畸轻，应当在判决生效后，根据审判监督程序，提起再审。  本案，抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人也均认为余金平的行为构成自首。但二审法院否定了这一认定。 这也是二审改判的最重要理由。 二审判决书认定：“本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。” 结合上述规定，笔者认为，二审法院否定自首的认定是错误的。 理由是： 其一，“否认意识到撞了人”，属于肇事发生后的主观意识，撞人后是否意识到了撞人，并非犯罪构成要件（“交通肇事罪”的犯罪构成，主观故意只能是过失，该过失指的是撞人时的主观心态，而非撞人后的主观意识，这是毫无争议的），故其对“未意识到撞了人”的辩解，在法庭已经认定其构成逃逸的情况下，并非“主要犯罪事实”； 其二，根据在案证据，能够对当时其是否意识到撞了人做出判断（二审法官根据现场环境、现场路灯杆血迹喷溅高度、车辆受损程度、受害人身体翻滚距离等判断，余应当意识到其撞了人），且检、法均认定其构成“交通肇事逃逸”，故余对该项主观意识的辩解，并不影响对其定罪量刑。 根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的原则可知：其未如实供述的部分，只要不影响对其定罪量刑，均应当认定为“如实供述自己的罪行”。 即：余构成自首。 本案二审判决对“自首”的限缩，将使得其他法官亦要求如实陈述哪怕是不影响定罪量刑的“主观心态”或其他事实才构成自首，那么自首的范围将大大限缩，将会动摇犯罪嫌疑人自首的积极性。 本案细节：本案余当晚未在家居住，“6日早上5时左右，他打开手机，接到妻子李旭的电话。李旭在电话里告诉他昨天夜里警察来家里找他，说他撞死一个人。李旭劝他自首，他本身感觉自己也跑不掉了，于是前来自首。” 余随后主动投案。 余的主动投案，大大增加了其“自首”的几率。如果当晚余在家居住，则肯定当晚被抓获，绝无自首可能。
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