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北京市门头沟区人民法院一审审理的余金平交通肇事案上诉加抗诉至北京市第一中院，二审的判决书中几十个“不能成立”的论证最近引发了热议。有的人看好这份判决，因为其紧扣事实、援引法律，针对一审判决引发各方的不同问题做了详细的说理，是一份难得的“说理的判决”。有的人不看好这份判决，因为其在上诉人提出上诉、检察院为上诉人利益而抗诉的情况下，加重了对上诉人的刑罚，这直接违反上诉不加刑原则，可能引发“寒蝉效应”。许多文章都基于此种理解，形成了程序正义、审控分离、二审禁止不利变更等带有理想主义色彩的评论。笔者认为，这种观点脱离了本案的事实，并对上诉不加刑原则进行了机械理解。本文试图梳理余金平交通肇事案一审和二审中各方观点及审判事实，以此为基础探讨检方极力倡导的“认罪认罚”制度及二元化的上诉不加刑原则。 （1）定罪：①构成交通肇事罪。②存在逃逸行为，构成交通肇事罪加重犯。（2）量刑：①纪检干部身份、酒驾、肇事后逃逸、逃逸后擦拭车身血迹、回现场观望后逃离，这些说明余金平主观恶性大，缓刑不足以惩戒该犯罪，故不采纳缓刑的量刑建议，不适用缓刑。②认可自首成立，应减轻处罚；初犯、积极赔偿、得到谅解，可酌情从轻处罚。（3）结果：①成立加重犯，应定3年以上7年以下有期徒刑。②从轻并减轻为2年，没有缓刑。（1）定罪：①认可构成交通肇事罪。②认可一审 “存在逃逸行为，构成交通肇事罪加重犯”的认定。（根据抗诉意见第2点第2条，一审检察院认为余金平的逃逸行为已经适用升格法定刑）（2）量刑：一审判决量刑错误。①本案不属于改判（改变量刑建议）情形，一审法院改判属程序违法。②一审法院不采纳量刑建议的理由不成立。（不是纪检干部、对酒驾后逃逸重复评价、主观恶性不大）③余金平符合缓刑适用条件，检察院提出的量刑建议适当。④一审判决没有在本案中适用缓刑，存在“同案不同判”的情形。（3）综合：①认同成立加重犯。②否定不采纳量刑建议，否定不适用缓刑。3.二审检察院（支持抗诉的北京市人民检察院第一分院）的观点（1）定罪：认可一审判决的罪名适用和成立加重犯的认定。（2）量刑：一审判决量刑确有错误，抗诉正确。①余金平符合缓刑适用条件。②一审检察院量刑建议适当，一审法院不采纳无法定理由。③一审判处实刑，存在“同案不同判”情形。④宣告缓刑更符合诉讼经济原则，取得更好的社会效果。（3）综合：与一审检察院观点一致，①认同成立加重犯。②否定不采纳量刑建议，否定不适用缓刑。（1）定罪：没有直接否定一审加重犯的认定，但是主张自己“发生事故时没有意识到撞了人，离开事故现场时没有逃避法律追究的目的”，实际上否认了自己是加重犯。（2）量刑：①“主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”属于事实不清，证据不足。②原判不适用缓刑，量刑过重，适用法律错误。（1）定罪：余金平的行为仅构成一般交通肇事罪，不属于“交通肇事后逃逸”情形，直接否认了加重犯。（2）量刑：①余金平符合缓刑适用条件。②一审判决不适用缓刑没有法律依据。（2）量刑：①酒驾，酌予从重处罚。②否认逃逸时“逃避法律追究”的目的，没有如实供述，自首不成立，不能减轻处罚。但自动投案、认罪认罚、积极赔偿、取得谅解，酌予从轻处罚。③关于是否适用缓刑，量刑建议不成立，上诉理由和辩护意见缺乏法律依据。不适用缓刑。（3）结果：①成立加重犯，应定3年以上7年以下有期徒刑。②酌情从重加酌情从轻，定为3年6个月，不适用缓刑。1.在是否成立加重犯问题上，两级法院和检察院一致认为成立，上诉人和辩护人否认成立。2.在是否应适用缓刑问题上，两级检察院、上诉人和辩护人认为应该缓刑，两级法院的观点与之对立。3.在“自首”是否成立问题上，两级检察院认可自首成立，一审法院也认可自首成立。二审法院否定自首成立，根据是上诉人在事故发生时“撞倒的是人还是物”这一关键问题上没有如实供述，且否认其在事故发生后逃逸时有“逃避法律追究”的目的。4.在“酒驾”情节是否应酌情从重处罚问题上，两级检察院没有提出，一审法院没有酌情从重，二审法院酌情从重。1.为什么检察院坚持建议适用缓刑，而法院坚持不采纳该量刑建议？ 是否适用缓刑是两级检察院和两级法院观点冲突的焦点，而本案的犯罪情节是否属于“较轻”，又是应否适用缓刑的关键。 检察院在“认罪认罚从宽”程序中，为促使被追诉人积极认罪和赔偿，作为交换条件，提出了“判三缓四”的量刑建议，这就给了被追诉人一审能适用缓刑的期待。检察院通过量刑建议影响审判结果，要兑现承诺，就要保证一审判决适用缓刑。因此检察院一审建议适用缓刑，抗诉仍坚持建议适用缓刑。上诉人和辩护人为利己计，站在两级检察院这边。但对法院来说，被追诉者“主观恶性大”，犯罪情节不属于“较轻”是不容忽略的事实。如果为了达成“协议”而忽视上述事实，且被强制接受量刑建议，那么就可能会在案件上造成“重罪轻判”，在制度上造成“不审而判”的结果。因此，法院坚持不采纳适用缓刑的量刑建议。 是否适用缓刑，关系到本案检察院能否顺利地对被追诉人适用“认罪认罚从宽”制度，最终影响审判结果，从公诉权运用的角度看属于“公诉权制约审判权”问题。但是否适用缓刑，同时也关系到法院能否独立依据法律和事实对案件进行审理和评判，从审判权运行的角度看属于“独立审判”和“审判中心主义”的问题。从本案的结果来看，两级法院都拒绝了量刑建议，坚持了独立审判的原则。 因此，本案争议焦点的实质，是公诉权与审判权的界限之争，双方在量刑建议这个问题展开角力！ 2.二审法院做出“两个不利变更”（自首不成立、因“酒驾”而从重处罚）的原因与依据 要注意的是，二审法院坚持不适用缓刑，不是对上诉人做的“不利变更”，因为一审判决本身就没有适用缓刑。本案中，二审法院做出的不利变更有两点，一是认定自首不成立，二是认定有“酒驾”情节而从重处罚。 上诉人和辩护人为了否认成立加重犯，否认了其在事故发生时“明知撞倒了人”、且否认了事故发生后逃逸时有“逃避法律追究”的目的。二审法院认为这属于“没有如实供述”，进而据此认定自首不成立、只构成坦白，从法定减轻情节降格为酌情从轻情节。上诉人这“两个否认”使得他在二审法官心目中树立了“狡辩”的形象，二审法官进一步以“酒驾”这一情节酌情从重处罚。 二审法院为何要做出“两个不利变更”？ 两级检察院认定余金平有“逃逸”的故意和行为，对加重犯的成立均予以认可，但余金平及其辩护人在一审和二审中对此却予以否认。在自首是否成立这一问题上，作为控方，检察院可以以被追诉人的“两次否认”为据主张如实供述不成立，进而主张自首不成立。但在“认罪认罚从宽”制度下，检察院没有提出这一点来加重被追诉人的刑罚，并放弃了严格认定自首的立场，造成了控方缺位的状况。面对这种状况，一审法院可能因为没有同意适用缓刑，也可能因为对自首认定问题持谦抑态度，最终认可了自首的成立。二审法院既不想全盘接受量刑建议“不审而判”，也不想放纵“狡辩”的被追诉人，因此，不仅拒绝适用缓刑，而且本着全面审查和严格认定的立场认定自首不成立，同时还要依据“酒驾”酌情从重处罚。 二审法院如何合理合法地做出“两个不利变更”？ 二审法院紧扣案件证据认定了“逃逸”行为的存在，上诉人否认加重犯的成立而持有的“两个否认”的辩解，被认定为“不如实”供述，因此其自首不成立。二审法院这一立场，于刑法有据。一审检察院提起了抗诉，仅从法律条文上看，这使得二审判决不受“上诉不加刑”原则的制约，再加上以刑诉法规定的二审全面审查原则作为依据，二审法院就可以本着“有错必纠”的原则作出“两个不利变更”。 3.检察院量刑建议落空对各方的影响 检察院坚持建议适用缓刑未能实现，意味着其“不审而判”的计划落空；二审法院做出“两个不利变更”意味着其越过了量刑建议实现了“不控而审”，这是公诉权与审判权两种权力博弈的结果。 对一审法院来说，二审法院肯定其定罪和不采纳量刑建议的做法，否定了其关于自首的认定，并加重了处罚。 对一审检察院来说，其提起抗诉只考虑了维护量刑建议的权威性，未考虑抗诉可能导致对上诉人加刑，反而与其抗诉本意相悖。上级检察院与一审检察院思路相同，只是增加了一个“缓刑更有利于诉讼经济原则，能取得更好的社会效果”的理由，最后其抗诉建议不仅没有得以采纳，反而使得二审法院有机会做出“两个不利变更”。 对上诉人来说，坚持辩解让其失去了自首情节，检察院抗诉更让法院有机会作出对其不利的裁判，并追加了酒驾情节。从结果看，二审判决进行的“两个不利变更”导致其承受了更重的刑罚，其对“认罪认罚从宽”产生的期待彻底落空。 目前本案引起了社会各界高度的关注，各方基于不同的立场、从不同的角度对本案展开讨论，综合各方观点，有以下问题值得讨论：第一，很多人看到法院能动审判的职权主义做法并提出激烈诟病，但鲜有人关注到检察院模仿“辩诉交易”来运用“认罪认罚从宽”制度，荒废了本身控诉职能、干预审判职能的履行，这同样应当进行诟病。第二，很多人从审判中立、二审禁止不利变更等诉讼原则出发对二审判决的“倒行逆施”提出强烈否定，但鲜有人从现行法律制度以及案件事实本身出发，对二审判决中查明事实、分辨是非，依法履行二审的全面审查职能进行肯定。第三，很多人看到了检察院运用“认罪认罚从宽处理”制度促进了当事人的和解，有利于提高效率节约成本，但鲜有人关注到本案“认罪认罚从宽”制度的运用纵容了被追诉人的“两个否认”，在逃逸这一加重情节成立的情况下，检察院的量刑建议突破了法定刑的限制，甚至会在社会造成“逃逸无妨、赔偿就行”的不良影响，损害了法律尊严。第四，很多人诟病二审判决侵蚀了控审分立、审判中立、二审禁止不利变更等刑事诉讼基本理念，但鲜有人肯定二审判决维护了审判独立和在查清事实后的担当。本案中，许多人根据判决结果，把目光都集中到二审判决违反“上诉不加刑原则”和法院“控审角色混同”上，但鲜有人提出其不适用缓刑并不违反“上诉不加刑”原则，更鲜有人注意到在自首认定问题上，控方角色的缺失是二审法院依职权否定自首成立的一个重要原因。此外，更没有人提出检察院同样也存在控辩角色不分、控审角色不分的失位行为。首先，检察院为了在“认罪认罚从宽”程序中给被追诉人一个可以缓刑的期待，提出了“本案并无证据证实其（余金平）在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人”的抗诉意见。俨然已经成为了被追诉者的“第二辩护人”，这是控方向辩方立场的延伸，造成了控辩角色的混同。其次，检察院为了给被追诉人争取缓刑，运用“量刑建议”制度向法院提出“判三缓四”的确定量刑建议。在一审法院根据案件事实认定被告人主观恶性大而未采纳的情况下，检察院提出了“一审法院改判属程序违法”的抗诉意见。改判只能以已有判决为前提，这种措辞无疑拨高了量刑建议的法定地位，暗示一审法院不能拒绝检察院作为法律监督机关的确定量刑建议。这是控方向审判方立场的延伸，造成了控审角色的混同。对比控审双方的做法，检察院以法律监督者的身份提出确定量刑建议，为了实现缓刑的承诺而置“情节不属于较轻”于不顾，可谓违背事实；称“一审法院改判”，可谓违背法律；在自首成立问题上不提出异议，可谓违背职责。二审法院坚持不适用缓刑、否定自首的成立，虽然因违背了“二审禁止不利变更”和司法被动、中立原则而饱受诉讼理想主义的诟病，但在个案正义上坚持了全案审查，维护了刑法法定刑的价值，否定了“肇事后逃逸，诉讼中积极赔偿可以不坐牢”的错误观念，具有一定的积极意义。“两院三部”于2019年10月发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，但在实践中，部分检察院在该指导意见出台之前就已经开始试行。本案中，许多人都肯定检察院运用这一制度带来的积极意义，鲜有人分析其中隐含的消极意义。 有观点认为，法院拒绝采纳检察院的量刑建议，是对检察院运用“认罪认罚从宽”制度的不尊重，也是对检察院与被追诉人达成“协议”的不尊重，会影响“认罪认罚从宽”制度的推行。从“认罪认罚从宽”制度的实践看，检察院有两种运用方式：一种是对被追诉人说明这一政策，但并不做具体和确定的承诺，也不保证其实现。被追诉人知道这一承诺后，即使做出“配合”追诉的表现，也不得不面临不确定的审判结果。另一种是对被追诉人说明了这一政策，并以具体和确定的承诺为条件，换取被追诉人的积极供述、赔偿、退赃、认罪等“配合”行为。后一种方式检察院可以减轻追诉压力，但需要兑现之前的承诺，类似于美国的“辩诉交易制度”，但两者的重要区别在于我国的“认罪认罚从宽”制度不能改变诉讼证明标准。本案中，被追诉人余金平案发时是否明知撞了人这一事实，既关系到交通肇事罪加重犯是否成立，又关系到余金平是否主观恶性大、情节是否属于“较轻”、能不能适用缓刑的问题。检察院虽然认可加重犯的成立，但为了给被追诉人争取缓刑，说明一审法院不采纳量刑建议的理由不成立，提出了“本案并无证据证实其（余金平）在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人”的抗诉意见。这一意见与其认可加重犯成立的观点相左。在这里要指出的是，检察院这一抗诉意见实际上提高了加重犯成立的证明标准。二审判决中已经指出，案发当时，现场照明良好，被害人被撞之后发生两次剧烈的翻腾，且这一过程在被告人的视线范围内。被告人驾驶的车辆右上方的引擎盖大面积凹陷，右上侧挡风玻璃大面积受损。最关键的是，被告人驾车进入车库以后，用了半分钟来检查车身，用了约一分钟来擦拭车身的血迹。如果这些还不足以证明被告人案发时明知撞了人，那么要证明这一点就是现在证明技术条件无法达到的目的了。二审法院的认定既符合社会一般观念，也是司法审判的常态。本案检察院为了争取缓刑，无意中改变了加重犯情节成立的证明标准，其对“认罪认罚从宽”制度的运用就具有了模仿“辩诉交易制度”的意味。本案中，检察院运用认罪认罚制度的方式，改变了加重犯情节的证明标准，实际构成了对“辩诉交易制度”的模仿，突破了审判中心主义的要求和现行审判独立的规定，引发了公诉权和审判权的不当博弈，具有一定的消极意义。量刑建议不能越过法院的全面审查，“建议”不能越俎代庖成为“判决”，这应当是认罪认罚制度实施的基本前提。笔者认为，我国的认罪认罚从宽制度首先不能朝着美国的“辩诉交易制度”的方向发展，应该坚持公共利益优先原则，同时坚持倡导救助被害人的方向。其次，认罪认罚从宽制度不能只强调“促进纠纷化解、维护社会和谐”的目的导向，还要强调与现行不起诉制度的融合，注重坚持节约诉讼资源的目的。（1）关于公共利益优先的原则。本案中，有观点认为，如果法院无视检察院与被追诉人达成的协议，不接受缓刑的量刑建议，则被告方就不会积极赔偿、争取被害方的谅解。其实正如二审判决中所述，赔偿是被告方的法定义务，附带民事诉讼制度、交通强制保险制度等才是保障被害方得到赔偿的当然制度安排。更重要的是，如果本案二审法院给予缓刑，那么在交通肇事致一人死亡且构成逃逸情节下，不保护现场、不救助被害人、只通过积极赔偿就可以得到缓刑，这种错误的观念就会被整个传递到整个社会，不利于对社会正义观念的引导和社会公共利益的维护。（2）关于繁简分流与制度融合。有观点认为，检察院运用“认罪认罚从宽”制度可以实现案件繁简分流，认为一部分案件可以通过检察院的从宽处理，实现对这部分案件的“深加工”，法院审判则作为一个认证的程序。这种观点把检察院的“深加工”比作制作泡面，把法院的“认证”比作用“开水”泡面。其实这种说法并不成立！《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30条规定，“不起诉的适用。完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。人民检察院应当加强对案件量刑的预判，对其中可能判处免刑的轻微刑事案件，可以依法作出不起诉决定。”可见，所谓“认罪认罚从宽”制度的繁简分流作用，也需要和刑事诉讼法中不起诉（法定和酌定）制度进行融合。假如突破这一框架，就会有“以控代审”的嫌疑。如果真的对一部分案件实行“以控代审”，那就是牺牲这部分案件中的“控审分离”来换得“繁简分流”，得不偿失。《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据这一规定，我国实行的上诉不加刑原则只适用于仅有上诉、没有抗诉的二审案件，不适用于仅有抗诉、或者既有抗诉又有上诉的案件。这其实是上诉不加刑原则的二元标准：对于上诉案件，要先看同时是否有抗诉，如果有就不适用；对于抗诉案件，不用看是否有上诉，一律不适用。而我国的抗诉制度中，检察院抗诉是基于“发现原审确有错误”，既包括认为原审判轻了，也包括认为原审判重了。因此，必然会产生控方与辩方都认为一审判重了，以此为由提起上诉。此时，检察院抗诉的存在使得二审法院不受上诉不加刑规定的制约，必然会干扰上诉人请求二审轻判的诉求。 从操作上看，在检察院认为一审判重了的情况下，其作为纯粹控诉方并没有提出抗诉的立场。因为作为纯粹的控诉者，假如一审判轻了，则应该履行职责提出抗诉；假如一审判重了，则控诉目标超额实现，二审的矛盾双方就是上诉人和一审法院。此时，检察院参与二审诉讼的目的应该是避免二审减得太轻。但是，作为法律监督机关，检察院又具备对纠正“重判”的立场。可见，检察院法律监督者的身份使得其在抗诉中的立场具有不确定性。结合现行上诉不加刑制度中的二元化标准，这种立场的不确定性又导致了加刑的可能。本案就是检察院抗诉立场倾向于有利于被告人、却干扰“上诉不加刑原则”实现的罕见案例。目前各方对法院的批判，并没有指向其违反法律文本，而是指出其违反上诉不加刑的诉讼理念。这一批判方式本身也佐证了，从客观上解释法条，二审法院的判决有一定的现实依据。有学者认为，对上诉不加刑原则应该限缩解释为“当检察院认为一审判重了的时候，提起抗诉，也应当适用上诉不加刑原则”,这也符合人大法工委的立法原意。笔者认为，这种解释方法属于主观解释或学理解释，鉴于主观解释的多样性，客观解释才是实践中司法工作人员理解和适用法律的普遍方法。司法人员的职责是适用法律，如果现有法律直接指向了某一结论，则不应以主观解释对司法人员适用法律的行为进行否定。3.二审判决的“两个不利变更”是否会引发“寒蝉效应”？有观点认为二审法院对上诉人作出的“两个不利变更”会引发“寒蝉效应”：今后受到刑事追诉的人不敢再上诉，因为上诉不仅不一定能减轻处罚，还可能加重处罚。此次二审纠错功能的“出格”，将使人们将失去对二审救济功能的信任。应当指出，本案是少有的抗诉干扰上诉不加刑原则的案件，且二审法院作出“两个不利变更”不光要归因于二审法院的强势，还要归因于检察院在这两个问题上的控诉职能的缺失，以及上诉人对加重犯不成立的坚持。因此，本案不是二审的常态，并且由于实践中，很少出现检察机关变身第二辩护人的情形，所以，所谓引发“寒蝉效应”只是诉讼理想主义者的“杞人忧天”罢了。
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