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关于余金平案，学界关注最多的是所谓上诉不加刑原则的适用问题，但我觉得这个问题其实只是最表面的，而且这一问题上的争议属于那种典型的靠“立法者大笔一挥”就基本可以解决的。除此之外，本案背后还有一些深层次问题是被掩盖着的。这些问题立法者的大笔即使想挥，恐怕一时也不太知道怎么个挥法。在我看来，在这些问题中，一个非常重要但同时又被忽视的便是，该案对我国刑诉法规定的各项审判程序之间的关系提出了非常严峻的考验。刑诉法规定的审判程序包括普通程序、简易程序、速裁程序、二审程序、再审程序。此外还包括死刑复核，但所幸本案并非死刑案件，否则死刑复核程序的适用亦会卷进来，从而使问题更为复杂。 本案程序进程中有以下关键事实是值得关注的： 1．门头沟检察院指控的犯罪事实为肇事并逃逸； 2．被告在审前签署了认罪认罚具结书； 3．门头沟法院认为被告自首和认罪认罚都成立，适用简易程序审理此案，但判处刑罚超出了量刑建议； 4．检察院以一审未采纳量刑建议，程序违法为由提出抗诉； 5．被告在上诉意见和上诉审中坚持自己并不知道撞人，以此否定逃逸； 6．负责二审的一中院否定了一审法院对自首的认定，但未否认认罪认罚，最终判处比一审更重的刑罚。 除上述事实之外，本案另外一个无从查考，但也相当重要的事实则是被告在一审过程中是否承认其逃逸的事实。为什么这个事实如此重要呢？那是因为该事实不仅从实体上关系到自首是否成立，而且还决定了认罪这一程序事项是否成立。 假定一：被告一审时否定逃逸，那么则会产生如下连锁反应 1．不仅自首不构成，认罪认罚也不构成，而且鉴于起诉书中指控了逃逸，被告否认，则本案不再属于刑诉法214条规定的简易程序适用范围，依法应转为普通程序审理。而且，无论适用何种审判程序，既然已经不属于认罪认罚的案件，那么201条“一般应当采纳”条款自然也就不再适用。由此得出两个结论：第一，一审法院做出与量刑建议不同的判决并不违法；第二，一审法院未改用普通程序审理本案构成程序违法。（有学者提出所有改变量刑建议判决的都要转为普通程序，我觉得这个倒不一定，本案需要转普通程序的理由是法律明确规定的，即不再符合简易程序适用范围。） 2．在这种情况下，检察院根据201条的抗诉理由就不成立了，而未转化为普通程序这一程序错误却并不在上诉和抗诉理由范围内。但刑诉法要求二审全面审查，根据主流教科书的解释，那就是可以对原审事实、法律和程序进行全面审查。（这个观点未必正确） 3．二审全面审查的结果：第一，否定自首并加刑。需要注意的是，二审否定自首并非基于所查明之事实的改变，而是认为一审法院将只承认肇事不承认逃逸这一事实评价为自首是错误的，这种错误属于法律适用错误，根据刑诉法规定，二审法院发现一审判决适用法律错误的，应当直接改判，而没有发回重审的可能。第二，二审法院未认定原审程序违法。根据前文分析，我们可以肯定一审法院在被告否认逃逸的情况下，不转化为普通程序审理是违反程序法的，一审法院这个错误的原因在于，未将“被告否认逃逸”这一事实评价为“否认指控的犯罪事实”，从而导致程序适用上的错误。根据刑诉法规定，二审法院发现一审存在这一错误时，应当“撤销原判，发回重审”。 4．可见，如果不考虑上诉不加刑的问题，刑诉法为二审法院提供了两种可能的判决，一是直接改判，二是以程序违法为由发回重审。那么应该选择哪一个呢？或有人认为，在这种情况下，应当优先适用撤销原判、发回重审，因为程序的价值应当优先。但二审法院在本案中却选择了第一种方案。那么根据这种所谓“程序优先”的理论，二审判决似乎可以说出现了一个错误。（但并不一定） 5．接下来需要探讨的是，是否应当启动再审的问题。无论是再审抗诉还是再审决定，刑诉法均要求再审启动的条件为生效裁判“确有错误”。但实际上这个标准过于模糊，不可能一丝一毫的错误均会引起再审的启动。（要知道，即使最高法院复核死刑判决时，对于原审认定事实或适用法律条款略有瑕疵的案件，也会裁定核准的）在如何判决确有错误的问题上，基本上还是采用刑诉法253条规定的几种判断标准。（(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(三)原判决、裁定适用法律确有错误的；(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。） 那么，如果将二审法院没选择以程序违法发回重审而直接改判视为一种错误的话，它究竟属于253条规定的哪一种错误？第1、2、5三种情形应当可以排除，3和4是可能的选项。但3实际上也不可能，因为“原判决、裁定适用法律确有错误”所针对的应当是实体法适用错误，而程序法适用错误则属于第4项下的情形。因此，本案能否启动再审关键就要看上述错误是否符合“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形。 6．先来看是否属于“违反法律规定的诉讼程序”。其实如果说在本案中这种情形被认为违反法定程序是有些商榷余地的，因为从上诉和抗诉提起到整个二审过程中，控辩双方对一审法院适用简易程序审理本案，均不持异议。我们知道，法院在审理过程中，对实体问题的审查和程序问题的审查是有差别的。程序问题的一个特点是，当控辩双方对程序合法性不存在争议时，法院不予审查，推定程序是合法的。（除诉讼要件是否具备等属于法院应依职权调查的情况）但是实体问题即使在没有争议的情况下，原则上也要调查。 有人或许会说二审全面审查要求，二审法院针对程序合法性也要审查，即使在控辩双方没有争议的情况下。但是这种看法是有问题的。刑诉法第233条第一款“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”其中所讲的“第一审判决认定的事实和适用法律”，应当仅仅指实体性事实和适用实体性法律。为什么呢？因为从客观可能性的角度来看，真正意义上的全面审查，只有针对实体性问题才是可能的，而如果要求二审法院对原审程序每一个环节是否合法也要进行全面审查，这是根本不可能完成的任务。因为一起案件审理过程中所要审查的实体性问题是有限的，仅限于起诉书指控犯罪的各个要件所对应的主要事实，以及与该事实所对应之实体法条款的适用问题。对于这些问题，二审进行再一次的全面审查是完全可能的。但是程序问题则不然，如果我们要求二审法院无论控辩双方是否有争议，对于一审程序的合法性进行全面审查，那意味着什么？意味着对一审每一个庭审环节的合法性都要进行事无巨细的审查，要知道，每一个证据的任何一个调查环节都有可能存在多种程序违法的可能性。这怎么可能呢？我们只要想一下，即使在一审过程中，法院对于审前侦查追诉程序的合法性也要展开调查，但是这种调查也是在围绕某一个程序环节的合法性真正成为“争点”的情况下才会展开的，在对合法性没有争议的时候，此前程序的合法性是被推定成立的。因此，实体问题与程序问题的一个重大区别在于，实体问题上贯彻无罪推定原则，要求直到实体法上规定的每一个犯罪成立要件都被证明到排除合理怀疑的情况下，才能认定被告有罪；而程序问题则原则上采用合法性推定，即在无争议的情况下，推定程序是合法的。所以，要求二审法院对于程序问题也适用全面审查原则，这是不可能的。 据此，二审法院未以程序违法发回重审，很难说是一个程序性错误。 7．即使我们不考虑上述程序法运行的基本规律，强行要求二审法院承担对原审程序合法性全面审查这一不可能完成的任务，从而认定二审判决违反法定程序，（如果是这样的话，会有多少已经发生法律效力的裁判会被事后认定为违法呀）那么，能否启动再审还要看，这种所谓错误是否达到“可能影响公正审判的程度”。 对于一个已经做出的判决，在事后判断某一个审判中的程序错误是否可能会影响公正审判，从而决定是否撤销该判决时，一个重要的考量因素是，该程序性错误是否对案件处理结果造成了实质性影响，即如果没有该错误的话，判决结果是否很可能不同。这种事后审查对程序合法性所掌握的标准与审判过程中掌握的标准是不一样的。 在这个前提之下，我们可以来分析一下二审程序中这个所谓的错误即使被纠正的话会怎样。我们可以假设一下，如果当初一中院真的撤销原判发回重审之后会发生什么。 发回重审的原因是因为二审法院认为本案中被告对指控的犯罪存在异议，因此应转为普通程序审理此案。要知道，尽管上下级法院之间原则上彼此独立，但从诉讼法原理上看，当上级法院以某一特定程序违法之理由发回重审时，上级法院对该问题的法律见解对一审法院应当是产生约束力的，即原审法院重审时，亦会否定本案的自首成立，以及认罪认罚的成立。当这两个前提被否认之后，最终重审的判决还会与二审法院自己实际做出的判决会有多少差别呢？ 因此，我们可以认为该所谓程序错误对案件最终处理结果并未产生实质性影响。但是，即使实体正义未受影响，如果某些重大的程序权利受到遭到严重损害的话，也可能影响公正审判。如果一定要在再审启动的环节依然严格捍卫程序正义的话，那么本案究竟有哪些程序权利遭受损害了呢？有人说没有发回重审对被告造成突袭性裁判。但是这种对突袭的理解是似是而非的。所谓突袭是指在审理过程中未对某一新的争点对被告释明并给予其质证或辩论之机会的情况下突然做出裁决。但在本案中并无证据证明二审是这种意义上的突袭。换句话说，要避免突袭的话，并不一定要发回重审，在二审审理过程中履行了上述程序便不会构成突袭。 如果一定要说有什么利益被二审判决损害了，那么恐怕损害的是被告签署具结书之后对于量刑建议的预期利益。但是这种利益成立的前提是本案真正符合刑诉法规定的认罪认罚条件。但很明显，本案并不符合。诉讼法学界有一种非常粗糙的观点认为法院不尊重控辩双方的合意就是错。但这能成为理由吗？我跟你讲法律，你给我讲尊重。别说刑事法了，合同法够尊重契约自由了吧，但如果法院查明合同违反法律和行政法规，或者以合法形式掩盖非法目的，还有义务继续尊重合同双方的合意吗？在这种情况下，合同双方的预期利益落空不是理所当然的事吗？ 8．综上所述，本案要抗诉吗？法院要再审吗？程序法上能找出的可能的再审理由便只剩下了上诉不加刑这一点了。（实体上可能还有其他的理由，但限于本人学力不及，在此不予讨论。） 假定二：被告一审时承认逃逸，那么 1．认罪认罚案件成立，一审法院未采纳量刑建议便引发围绕201条之争议。检察院抗诉应当认为是有理由。 2．但是抗诉意见认为，法院的这个错误属于程序违法，值得商榷。这种所谓错误究竟属于量刑错误还是程序违法其实是有疑问的。因为刑诉法关于二审程序中对不同种类的错误规定有不同的处理方式。程序错误达到“可能影响公正审判”的程度时，应撤销原判发回重审，如果只是量刑错误，则应由二审法院直接改判。如果按照检察院的定性属于程序错误的话，那就要看一下201条究竟是否称得上是一个“程序”。该条有两款，第一款只是赋予法院“一般应当采纳”的义务，是一个有关权力分配的规定，第二款可以算的上是一个程序，即法院准备做出与量刑建议不同的判决时，应履行告知检察院更改量刑建议的“程序”。而在本案中一审法院已经履行了该条第二款的程序，所以如果说有错误的话，那也应当是第一款适用的错误。那么第一款这样一个有关权力分配的规定，究竟算不算一个程序呢？从以往发生的类似案件来看，二审法院大多对此都是直接改判的，可见也没有把它当成一种程序错误。（这个问题是中国特有的问题，因为只有中国才在程序法中规定了这种“一般应当采纳”的条款） 3．接下来要考虑的问题是，被告原本认罪但二审又不认了，这种情况应该怎么处理。根据《认罪认罚指导意见》的规定，被告认罪之后可以反悔，法院此时需要转换程序，依照普通案件审理。但是《指导意见》没有明确区分一审和二审。如果一审中反悔，法院改为普通程序审理就没什么问题。本案是二审程序中反悔的，那法院正确的做法是转换程序自己做出二审裁判，还是发回重审让一审法院重审呢？这个没有明确的依据。 既然没有明确依据要求发回重审，那么二审自己审自己判的做法其实也就很难被认为违法。从二审开始，本案其实就不再是认罪认罚案件了，但二审法院并未足够明确的指明这一点，甚至还赋予控方某些专属于认罪认罚案件的程序保障，即通知检察院变更量刑建议。这么做当然也并不违法。 4．总之，在这种情况下，程序法上除了上诉不加刑之外，也很难说存在哪些启动再审的理由。 假定三：一二审法院对自首理解出现差异，导致案件争点变化 案件真实情况还可能是更复杂的第三种情形。本案余金平肇事后离开现场，到达自家车库，发现车上血迹，意识到撞人，遂返回现场查看，发现现场有人围观，便随即悄悄离开。由于对“逃逸”这一法律概念理解的不同，导致一审和二审对上述事实过程的评价出现了差异。检察院似乎认为，并无足够证据证明被告肇事当时明知撞到了人，因此，控方起诉指控的逃逸是指其重回现场后又逃离的行为，控方将这一事实评价为逃逸，一审法院也认可了这一点；而二审法院所认定的逃逸则并非这一事实，而是认为有足够证据证明被告撞人时明知，因此明知肇事还逃走的行为属于逃逸，至于后来返回现场并逃离，则只是肇事逃逸的事后行为，不属于逃逸。为了论述方便，我们将二审法院认定的事实称为“事实1”，将检察院指控和一审法院认定的事实称为“事实2”。被告从起诉到一审的过程中，承认的是事实2，符合认罪认罚从宽程序的适用条件。但到了二审中，一中院将审判对象从事实2置换为事实1。究竟事实1和事实2哪一个才可以涵摄到实体法规定的“逃逸”这一要件之下，还是说二者都可以。一二审法院对于实体法的理解错位，给程序运行造成了影响。 1．从一审到二审审判对象由事实2变成了事实1，这一变化有没有违反诉审同一原则？关键要看这两个事实版本究竟是否可以涵盖在公诉事实同一性范围之内。中国法对于同一性问题没有给出足够明确的标准。从理论上看，这种变化似乎不属于公诉事实的根本性变化，而可以被归入具体争点的变化。审理过程中变更争点不违背公诉事实同一性原则，但是争点变更在影响被告辩护权的情况下，应当于审理过程中向被告充分释明并给予其争辩的机会，否则就会造成突袭性审判。根据从媒体曝出的信息来看，二审过程中是给了被告这一机会的。 2．二审过程中将争点从事实2变为事实1，而与事实1有关的一个关键事实便是被告在肇事时是否明知自己撞人，由于一审对这个问题没有进行充分调查（因为一审以事实2为审判对象，这个事实法院认为不具有重要性），那么二审将争点改为这个事实，自然意味着一审裁判事实不清。根据刑诉法规定，二审对于原审事实不清的情况有两种处理办法，即自己查清事实改判或发回重审。本案由二审法院查清后改判，自然也不违法。 或有人认为，在这种情况下应当发回重审，以更好地保障所谓“审级利益”。但是所谓“审级利益”在中国刑诉法中也是没有明确要求的。如果以这个理由断定二审法院程序违法并提起再审。那还不如以实质性违背上诉不加刑原则为由再审更靠谱。 所以说，从程序上来看，如果考虑再审是否启动的话，稍微靠谱一点的理由也就只剩下了上诉不加刑这一点。如果法院敢于对法律做实质性解读的话，那说不定还能产生一个非常具有里程碑意义的判决。 最后需要反思的一点 本案讨论过程中，绝大多数人都有意或是无意的分享了这样一个前提，即本案是一个认罪认罚案件，因此刑诉法201条的适用是最为重要的讨论内容。但是这一作为前提的定性，尤其是进一步将认罪界定为“承认起诉书指控的罪”，将认罚界定为“承认量刑建议的罚”，这种看法其实构成了一个极大的束缚。 前述三种假设中，假设一的情况下，至少自一审开始，本案就不再属于认罪认罚案件；假设二中一审属于认罪认罚，二审被告反悔，不再属于认罪认罚；假设三的情况究竟是否属于认罪认罚有疑问。 在假设三的情况下，检察院和法院对于本案定性一致，但是由于二审法院基于对逃逸的不同解释，在未改变定性的情况下改变了一审检法两家一致同意的争点，而被告在二审过程中否认二审法院改变的争点事实，由此不再承认逃逸这一构成要件的成立，这还属于认罪认罚吗？可以说他认检察院的指控但不认二审法院的结论。那么至少在二审过程中，本案亦超出了认罪认罚的范畴。而且这种情况也不能属于反悔，因为反悔是指需要承认的那个对象不变，但被告的意愿变了；而这种情况则是连需要承认的对象都变了。 可见随着案件进展情况的变化，这个认的对象是会发生变化的。这个变化可能是因为新证据的发现，甚至也可能是因为不同机关对于某一法律条款理解的差异，而不能说只要在审查起诉环节签署了具结书，这个案子便永远被作为认罪认罚案件处理了，这其实是一种刻舟求剑的想法。 来源：刑辩门 作者：孙远 中国社会科学院大学 |
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