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1．二审程序中发回重审的情形： (1)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。(《民事诉讼法》第153条的规定) (2)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。(《民事诉讼法》第153条的规定) (3)对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。(最高人民法院《若干意见》第182条的规定) (4)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。(最高人民法院《若干意见》第183条的规定) (5)一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。(最高人民法院《若干意见》第185条的规定) 2．审判监督程序中发回重审的情形： 根据最高人民法院《若干意见》的规定，审判监督程序中发回重审的情形包括： (1)人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决具有《若干意见》第181条规定的违反法定程序的情况，即审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，未经开庭审理而作出判决的，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的，其他严重违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。(最高人民法院《若干意见》第210条第2款的规定) (2)依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。(最高人民法院《若干意见》第211条的规定) 近年来，人民法院在审理民事(含经济)二审案件中，裁定撤销原判、发回原审法院重审的案件占的比重较大，有些案件甚至二次、三次发回重审，使案件久拖不结、办案效率低下，当事人意见很大，发回重审的案件居高不下，成为困绕人民法院审判工作的一个突出问题，其中原因是多方面的，既有一审法院审判人员对法律法规没有很好理解掌握，忽视审判程序，工作责任心不强等因素;也存在二审法院审判人员在适用发回重审程序上的随意性。本文试图就应否发回重审案件相关的法律问题作一些探讨，以期起抛砖引玉的作用。 对案件发回重审的法律规定是《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，第(四)项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”还有因审判人员违反审判纪律如违反《民事讼诉法》第四十五条、最高法院“关于审判人员严格执行回避制度的若干规定”第一、二、三条规定而被发回重审。概括起来有实体上和程序上两方面的情况， 分析如下： 第一、因实体方面被发回重审的情况 1、原审判决认定事实错误。即对案件的事实、性质作出错误的认定，如对名为联营、实为借贷的案件作为联营纠纷审理，对主要证据作出错误的判断，从而得出错误的判决。 2、原审判决认定事实不清，证据不足。即对案件的法律关系没有查清，遗漏必要共同诉讼当事人，或者是对事实的认定没有相应的证据证明，对依法应由法院收集调查的证据没有调查收集，使案件事实不清楚。 出现上面两点情况时，并不是一律发回重审，二审法院根据具体情况可以发回重审，也可以查清事实后改判。至于根据哪些具体情况作出那一种选择。法律没有具体规定，给二审法院以较大的自由裁决权，如果随意行使这种裁决权，会导致上下级法院之间的思想抵触，损害当事人的利益，因此，这种自由裁决应遵循一定的原则，如在不影响质量情况下提高办案效率原则;在不剥夺当事人诉权的情况下，考虑诉讼成本效益，及早解决纠纷原则等等。如一审判决只是对次要事实未查清或次要证据不足的，二审法院可进行必要的调查或由当事人举证证明，依据查清的事实作出判决，而不必将案件发回重审。当出现以下情况的，经调解不成立，应发回重审：一是对当事人在一审中提出的诉讼请求未作审理判决的，即漏判，应发回重审，如果二审直接就漏判的请求作出判决，会使这一部分请求涉及的当事人丧失对该项裁判的上诉权;二是一审遗漏必须参加诉讼的当事人的，也应发回重审，如二审追加后直接作出判决，也会使这一部分当事人丧失上诉权;三是一审判决不准离婚、二审认为应当判决离婚的，也应发回重审，因为离婚案件一般都是与离婚后家庭共同财产的分割、子女抚养争议合并审理的，一审判不离婚，不涉及子女抚养和夫妻财产分割，如果二审改判离婚的同时，对子女抚养和夫妻共同财产分割问题一并作出判决，是终审判决，无形中剥夺了当事人对判决中子女抚养和夫妻财产分割部分的上诉权，影响当事人实体权利的保护。四是保证合同纠纷中债权人仅起诉非连带责任的保证人(一般保证人)的，应当追加被保证人作为共同被告参加诉讼，遗漏了，就应发回重审。 第二、因程序方面被发回重审的情况 主要有以下两种情况： 1、原审违反法定程序，可能影响案件公正判决。出现下列情况之一的，应发回重审：一是一审案件未经开庭审理而作出判决;二是适用普通程序审理的案件当事人未经传唤而缺席判决的;三是对当事人提出地域管辖的异议未下裁定即进行实体审理判决的;四是答辩期未满而被告尚未提出答辩意见而不愿放弃书面答辩情况下强行开庭的;五是适用审理程序错误的，如应适用特别程序审理的案件按普通程序审理，应作普通程序审理的案件作督促程序审理;六是一审判决书没有依法送达给一方当事人的等等。 违反程序的案件，也并非一律发回重审，如把普通程序审理的案件作简易程序审理，立案时超过法定的七日才予立案，超过五日才将起诉状副本送给被告等也是违反《民事诉讼法》的规定，由于这些规定不属于主要诉讼程序，不至于影响案件审理结果的正确性，二审可以指出问题要求改正，而不必将案件发回重审。 2、原审审判人员违反审判纪律。主要是违反回避制度的规定，《民事诉讼法》第四十五条以及最高人民法院“关于审判人员严格执行回避制度的若干规定”第一、二、三条均作了明确的规定，主要是审判人员与当事人有血亲、姻亲关系，与本案代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或同胞兄弟姐妹关系或有其他利害关系，未经批准私下会见本案当事人或代理人、辩护人，为当事人推荐、介绍律师，接受宴请、财物等，在一个审判程序中参与过本案审判的审判人员又参与该案其他程序的审判等等。对于违反审判纪律的推断为可能影响案件正确判决，一律撤销原判，发回重审。即使以后判决证明原判决结果正确的，也应发回重审，否则，会影响法院严肃执法、公正执法的形象。 对于发回重审的案件，既涉及程序上的问题，更涉及到实体上的问题，现将司法实践中一些应否发回重审界线容易混淆的案件类型举要探析如下： 一、关于一方当事人在二审诉讼期间死亡或终止问题。主要是自然人死亡或企业被注销营业执照两种情况。 1、一方当事人是自然人在二审期间死亡的，根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”(以下简称民诉法适用意见)第44条规定“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼，人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。这一规定也适用二审、再审案件，死亡发生在一审宣判后，等待当事人表明是否上诉期间，由一审法院中止诉讼，及时通知继承人表明是否上诉然后按二审程序处理;如死亡发生在二审期间，由二审法院中止诉讼，通知继承人参加诉讼，被继承人在一审中进行过的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效并受其约束，不必将案件发回重审。承担诉讼的继承人参加二审诉讼后，享有独立的实体权利和诉讼权利，可以进行调解、撤回上诉等等。 2、作为法人单位的一方当事人在二审诉讼期间，被注销营业执照的案件，应否发回重审。企业的营业执照被注销，其民事权利能力和行为能力也随之终止，不能再以该企业参与诉讼，根据民诉法适用意见51条规定，应当将清算组织或其主管部门作为当事人参加诉讼，但是否应该将案件发回重审?一种意见认为，应发回重审，如果二审追加清算组织或主管部门参加诉讼后直接作出终审判决，就会剥夺当事人的诉权，有违二审终审原则，调解不成应一律发回重审。另一种意见认为不必发回重审，二审直接将清算组织或主管部门追加后作出判决。我认为应区别情况对待：第一、企业法人被注销后，已成立清算组织的，以清算组织为当事人参加诉讼。清算组织任务是清理终止企业的债权债务，享有原企业除经营以外的权利义务(包括诉讼上的权利)，承担原企业诉讼，原企业在一审中进行的诉讼行为对清算组织有约束力。这时二审不必将案件发回重审。第二，如果企业终止后没有成立清算组织的，应以其主管部门为当事人参加诉讼，这时应注意区分两种情况：一是如终止企业是原告，被告又不提反诉，一审没有判决其承担义务的，可以追加其主管部门后直接作出判决;二是如果终止企业是被告，案中被判决要承担一定义务的，则要查清主管部门开办被注销的企业有否注足注册资金、有无抽逃注册资金等以确定其是否承担相应的责任，二审追加后调解不成立应发回重审。如果直接下判要其承担责任，就侵犯其享有二审终审的诉讼权利。 (二)关于涉及第三人参加诉讼所出现的应否发回重审情况 第三人分为有独立请求权第三人(下简称独立第三人)和无独立请求权第三人(下简称无独第三人)两种，参加诉讼的方式也有两种，申请参加和法院依职权追加。独立第三人为保护自己的合法权益可以申请参加诉讼，向原、被告主张权利。无独第三人可以申请参加诉讼或由法院通知他参加，无独第三人参加诉讼的结果只能承担一定的义务而绝不能直接享受权利，因此在无独第三人与被告的诉讼地位上往往容易混淆，在审判实践中涉及第三人参加诉讼问题上往往出现以下三种情况： 一是将无独第三人作为共同被告(第二被告)参加诉讼、判决承担一定责任。上诉进入二审程序，有的审判人员认为一审错列第三人、违反程序，应发回重审，我认为这个观点值得商榷，起诉谁、向谁主张权利是原告的诉讼权利，原告认为无独第三人应对其承担责任而将其列为共同被告并未违法，特别是在不真正的连带责任中尤其如此，法院不能随意将被告更改为第三人。当然，法院在审理中认为其不该承担责任的应驳回原告对他的诉讼请求;认为应承担责任的应予判决承担一定责任。其不服上诉后，二审应对其上诉请求的有关事实和适用法律进行有限审查，不能够“不受上诉范围的限制”去全面审查。没有必要将原告与第一被告之间因不上诉已经接受了的事实再进行审查，其上诉有理的予以支持，无理就驳回，而不应纠缠于一审的诉讼地位问题而发回重审。 二是应否追加无独第三人参加诉讼。根据有关案件事实，有的应追加为无独第三人，有的不一定要追加。试举两例：①涉及债权债务转移的案件，如债权人A借款10万给债务人B，后B经A同意将10万元债务转给C承担，因C逾期未还款发生纠纷，A起诉C归还欠款，一审认定债务转移有效，判决C归还A欠款10万元，C不服上诉。一审没有将B作第三人参加诉讼，是否发回重审?我认为，要看C上诉请求的事实，如果C上诉(包括一审中的抗辩)认为B转移债务不合法，自己不应承担债务的，则一审遗漏了必要的当事人B，必须追加为第三人参加诉讼，查清其与C之间债务转移的行为是否有效，如果无效、应由B承担还款责任，因此调解不成应发回重审;但C上诉(包括一审答辩)对债务转移没异议，只是对债务的数额、时效等提出异议的，则不必追加B为第三人，因此也没有必要发回重审。②审理优先购买权的案件，往往涉及出卖人、受买人、优先购买权人之间的关系，如优先构买权人起诉的，应将卖方作被告，是否将买方作为无独第三人参加诉讼，要看买卖关系是否成立这一法律事实来决定，如果买卖关系已成立的，那么案件处理结果与买方有法律上的利害关系，即如优先购买权人胜诉、买受人将因买卖关系无效而返还标的物，如出卖人胜诉、买受人则可合法受让和占有标的物，因此应将买受人作无独第三人参加诉讼。假如买卖关系尚未成立的，买方虽然与本案有一定关系，但案件处理结果同他无法律上的利害关系，即他对优先购买权人与出卖人的诉讼结果，不负法律上的义务，不应作诉讼意义上的第三人参加诉讼，如果因案件需要，可作为证人出庭作证，不能不加考虑一律将案件发回重审。 三是法院可否依职权追加独立第三人参加诉讼问题。一种意见认为凡是第三人法院均有权追加，不管是独立第三人还是无独第三人，这种意见体现了法院主动干预诉讼的职权主义，追加当事人彻底解决纠纷，如原告起诉被告房屋确权，查房屋是第三人的，法院依职权追加第三人，然后将房屋判给第三人。第二种意见认为法院不能强行追加独立第三人参加诉讼。体现了不告不理的当事人主义如上例的第三人不申请的不追加，判决驳回原被告的诉讼请求。我同意第二种意见。试举例分析，如甲与乙因合作建房发生纠纷，甲起诉乙请求分得部分房产或赔偿经济损失，但乙已将房屋向多家银行及信用社抵押贷款，银行及信用社属于此案独立第三人，当其没有就借款合同起诉乙方时，法院能否依职权追加其为独立第三人参加诉讼?有人认为应当追加，一审没有追加的应发回重审。我认为独立第三人为保护自己的权利既可以申请参加诉讼，也可以另案起诉，选择参加诉讼或另案起诉，甚至放弃起诉。这是他的诉讼权利，根据民事诉讼法规定，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。法院不能依职权强令其出庭参加诉讼。在审判实践中，二审有的审判人员往往超越上诉请求范围进行审理，以及强行追加独立第三人参加诉讼，违反不告不理的原则，导致发回重审案件数量的上升。 (三)一审判决遗漏当事人应否发回重审问题。一直以来，“遗漏当事人必须发回重审”这一观念几乎成了公理，我觉得这个观念值得检讨、商榷。最高法关于适用民诉法意见183条规定“必须加入诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解。调解不成的发回重审。”遗漏的当事人有“必须加入诉讼”这一条件限制，如何理解哪些是必须加入诉讼的当事人呢?我认为，第一种是必要共同诉讼中的当事人。双方当事人争议的诉讼标的是共同的，具有共同的权利和义务。是一种不可分之诉，必须将权利义务人追加进来参加诉讼，如房屋继承析产纠纷，必须所有继承人参加诉讼，一审遗漏了继承人，二审追加后调解不成就应发回重审，除非是这些遗漏继承人二审期间放弃继承权。但对于普通共同诉讼，是一种可分之诉，既可合并审理，也可分开审理，当事人就不是必须加入诉讼的当事人，不属于遗漏当事人。 第二种必须加入诉讼的当事人是由法律或司法解释规定的。如存单纠纷案件，最高法院“关于审理存单纠纷案件若干问题的解答”规定，以存单为表现形式的借贷案件，必须将用资人作无独第三人参加诉讼，涉及到其归还款项问题，如果一审不追加，二审必须发回重审。第三种是案件处理结果对另案有预决性质的案件，必须将涉及定性的有关当事人追加进来参加诉讼，没有追加的，应发回重审。如原告起诉被告个人归还欠款，被告抗辩认为该款不是其个人所借，而是作为单位的法定代表人为单位借款，应由单位归还。在单位借款还是被告个人借款不确定的情况下，不将单位追加为无独第三人参加诉讼，直接判决认定是单位借款，驳回原告的诉讼请求。如果该案生效后原告会另案起诉单位还款，那么上一案处理结果对此案有预决性质，单位在上一案中不得参加诉讼抗辩就被认定为借款人，其抗辩权被剥夺，侵犯其诉权，应发回重审，追加单位为无独第三人，查清谁是借款人，如认定是单位借款可直接判决其还款。 此外，应当注意的是对于应负连带清偿责任的共同被告，原告只起诉部分被告，属不属于遗漏必须加入诉讼的当事人?审判中往往以连带责任人作被告的诉讼是必要的共同诉讼为由强行追加未被起诉的连带责任人为共同被告参加诉讼，我认为这种做法是不当的，与连带责任的主旨相悖，连带责任并非是“共同的、一致的、不可分”的责任，而是数个独立责任，任何一人承担全部责任后，其他责任人对受害人的责任归于消灭。作为受害人原告他认为这个被告可以满足自己的请求而起诉，其他被告有可能下落不明或没有财产可供执行等原因而不起诉，这是他对自己诉讼权利的行使及处分，任何人包括法院不能代替包办，也不应以一审未追加被告而将案件发回重审。 综上所述，对于应否发回重审的案件，应注意把握以下几点：一是注意保障当事人依法享有的诉讼权利，尊重当事人行使的处分权，如果剥夺了当事人诉讼权利，应发回重审。在保障诉权前提下，对一些轻微违反程序行为可不发回重审，减轻当事人的讼累。二是注意案件的审理程序是否公正，审判人员有否违法违纪情况;三是只就上诉请求范围作有限审查，不要全案审理，否则很容易导致滥发;四是根据案件事实正确理顺法律关系，区别那些应发回重审、哪些可另案起诉，凡能另案起诉的不应发回重审。如受害人只对部分连带责任人起诉，判决生效后，在权利实现以前仍有权对未被起诉的责任人另行起诉。 |
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