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北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和 为保证北京市各级人民法院审理民商事纠纷案件裁判原则的统一性，保障司法审判程序与案件实体处理的公正、合法，规范法官的审判行为，进一步提高全市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判质量，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》(以下简称《合议庭规定》)等有关法律及相关司法解释的规定，结合北京市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判经验和实际情况，制定本意见。 一、因一审法院违反法定程序，二审 法院应当发回重审的情形 第一条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条规定的情形。 第二条 严重违反法定程序的其他情形： (一)诉讼手续不符合法律规定的； (二)更换合议庭成员未告知诉讼当事人的； (三)开庭审理程序严重不符合法律规定的； (四)审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的； (五)双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的； (六)适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的； (七)违反《合议庭规定》第十一条、第十五条、第十六条、第十七条规定，未经合议庭复议或者未经审判委员会讨论决定即以少数人意见对案件作出处理的。 第三条 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。 二、对一审裁判的实体方面予以 改判或者发回重审的情形 第四条 一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的，直接依法改判；二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。 第五条 一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。 第六条 一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致显失公平，且二审法院能够查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。 二审法院经审理后，认为无法直接改判的，应当发回重审。 第七条 当事人在二审程序中依法提交了《证据规定》规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。 二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。 第八条 一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的，二审法院应当发回重审。 当事人仅对案件的部分事实不予认可，二审法院应当在查明该部分案件事实后，直接依法改判。 第九条 当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的，如无新证据支持其否认的主张，已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的，二审法院应当维持原判。 依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的，二审法院应当直接改判。 第十条 两审法院对适用法律认识不一致时，二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。 三、对一审法院行使自由裁量权的 民商事上诉案件的处理原则 第十一条 在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定： (一)最高人民法院已经明确的统一的指导意见； (二)最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则； (三)市高院的书面指导性意见或市高院推荐的参阅案例。 在无法律、法规、相关司法解释及上述有关规定的情况下，可以适当行使自由裁量权。 第十二条 一审法院行使自由裁量权后，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)一审法院行使自由裁量权，既未违反法律、法规规定幅度，又未违反法律规定的基本原则的，二审法院应予维持原判； (二)因一审法院行使自由裁量权，导致一审判决违反法律、法规规定幅度或者违反法律规定的基本原则的，二审法院应当直接改判。 第十三条 两审法院对一审自由裁量结果存在不同认识时，二审法院能够确定一审判决的自由裁量结果确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。 四、对一审法院行使释明权的民商事 上诉案件的处理原则 第十四条 一审法院认为需经审计、鉴定等工作才能查明案件事实，而各方当事人均未提出申请的，一审法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请审计、鉴定等工作予以明确。 对此类上诉案件，二审法院按照下列情形处理： (一)经一审法院充分释明并询问后，各方当事人虽均未提出审计；鉴定等申请，但上诉人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉，二审法院经审理认为确需进行此类查证工作的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确； (二)经二审法院依本条第(一)项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决； (三)经二审法院依本条第(一)项规定询问后，各方当事人仍未提出申请的，二审法院应当维持原判。 第十五条 各方当事人在一审中未提出审计、鉴定等申请，一审法院亦认为无审计、鉴定等调查工作之必要，但在案件审结后，当事人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉的，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)二审法院经审理认为无需进行审计、鉴定等调查工作的，且一审判决在原有证据条件下并无不当，二审法院应当维持原判； (二)二审法院认为必须进行此类查证工作，否则将导致案件的主要事实不清的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确； (三)经二审法院依本条第(二)项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决； (四)经二审法院依本条第(二)项规定询问后，各方当事人仍不提出申请的，二审法院应当维持原判。 第十六条 当事人依照法定程序主动向一审法院提出审计、鉴定等申请，并办理了相关诉讼手续的，一审法院未进行此类查证工作即迳行判决，上诉人以此为由提出上诉后，二审法院认为审计、鉴定与否不影响对案件事实的认定，且一审判决在原有证据条件下并无不当的，应当维持原判。 二审法院认为必须进行此类查证工作方能查明案件事实，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。 第十七条 一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并依照《证据规定》第三十五条的规定处理。 经一审法院行使释明权后，当事人对一审法院裁判提起上诉的，二审法院经审理，按照下列情形，分别处理： (一)当事人虽然变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释已明确规定了对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定条件，而一审判决未依此正确认定的，二审法院应当改判； (二)当事人变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定并无明确规定，且一审裁判并无不当的，二审法院应当维持原判； (三)经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉； (四)经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的民事行为(或者合同)的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当判决驳回原告的诉讼请求。 第十八条 一审法院未行使本《意见》第十七条规定的释明权，当事人仅以一审裁判对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)二审法院认为一审裁判并无不当的，应当维持原裁判； (二)二审法院认为一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定确有错误，需要予以部分改判，否则将导致裁判显失公平的，应当直接改判； (三)二审法院认为一审法院对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定错误，二审必须对一审裁判认定的全部案件事实予以推翻，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。 第十九条 在一审诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，一审法院应当予以确认。 当事人既未承认也未否认的，一审法院应当充分释明，并询问和要求当事人对承认或者否认予以明确。 经一审法院充分释明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的自认。 第二十条 当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中自认，在一审或者二审中又对此自认予以反悔的，一审法院和二审法院对其反悔应不予认定。但下列情形除外： (一)当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的； (二)当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的； (三)当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。 第二十一条 一审法院依本《意见》第十九条第三款视为一方当事人自认，在二审审理中，另一方当事人对此自认的案件事实明确表示有争议的，视为该自认予以撤回。二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。 第二十二条 一审法院未行使本《意见》第十九条第二款所述释明权，直接采用一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据作为定案依据，另一方当事人以此事实认定有误提起上诉的，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。 五、对涉及法院审理范围的民商事 上诉案件的处理原则 第二十三条 一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。 对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，但调解不成的，应当发回重审。 第二十四条 一审法院以补正裁定形式更改一审判决主文实体内容的，二审法院应当在查明案件事实后，直接依法改判。 第二十五条 二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。 第二十六条 二审法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理时，发现在上诉请求以外，一审裁判结果确有违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的情形的，应当予以改判或发回重审。 六、附则 第二十七条 本《意见》适用于北京市各级人民法院审理的民商事纠纷案件。第二十八条 本《意见》自下发之日起施行。 附： 北京市高级人民法院对《北京市高级人民法院关于民商事上诉 案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》中有关问题的说明一、关于制定《北京市高级人民法院关子民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》(试行)(以下简称《意见》)的背景及目的 自1999年1月至2002年8月的近四年间，在我市法院二审民商事纠纷案件的审结数量不断攀升的情况下，案件改判率和发回重审率却呈现出逐年下降的趋势。2001年，全市法院二审审结的民商事纠纷案件改判率近11％，比2000年下降4％，比1999年下降5．9％；发回重审率2．7％，比2000年下降近3％，比1999年下降2．7％。2002年1～8月，全市法院二审审结的民商事纠纷案件的改判率为9．3％，比2001年同期下降3．5％；发回重审率为2．3％，比2001年同期下降1％。这充分说明我市各级法院对民商事纠纷案件的审判质量和审理水平都在不断地提高。同时，市高院民二庭通过与一、二中院及部分基层法院的相关业务庭就发回重审和改判案件交换和征求意见，了解到三级法院在对上诉案件发回重审和改判的裁判标准问题存在着较大分歧，因此，认为为保证我市法院审理民商事纠纷案件裁判原则的统一性，保障司法审判程序与案件实体处理的公正、合法，规范法官的审判行为，进一步提高全市各级人民法院对民商事纠纷案件的审判质量，有必要在对改判和发回重审案件的整体情况加以分析的基础上，进一步统一认识，制定出对今后全市法院民商事一、二审审判工作具有指导作用的操作性较强的裁判标准和意见。 为此，市高院民二庭将此作为2002年本庭调研课题之一。2002年3月，《意见》(讨论稿)的初稿完成后，作为全市法院民商事审判工作会议材料在会上进行分组讨论，初步征求了各院的意见。2002年9月，《意见》(讨论稿)正式完成，并于10月中旬分别在一、二中院召开了西片和东片征求意见会议，广泛地征求全市各院有关领导和审判长的意见。在再次对《意见》(讨论稿)进行全面修改的基础上，又请中国人民大学、中国政法大学等高校的部分专家、学者对《意见》(讨论稿)进行了理论指导与论证，最终形成了目前的《意见》(送审稿)。 二、关于《意见》的基本理念及结构体系 (一)依照我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定，二审法院对上诉案件的处理主要包括四种情形： 第一，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； 第二，原判决适用法律错误的，依法改判； 第三，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第四，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 依照上述规定，二审法院对上诉案件作出处理的认定标准主要应从审判程序、案件事实和有关证据的认定、法律适用三个方面考虑。其中，对案件事实和有关证据的认定，属于案件实体审理的问题；法律的具体适用，则涉及法官自由裁量权和释明权的适当行使问题。因此，本《意见》基本上围绕上述三个方面对民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题加以明确。 所持基本理念为： 1．必须严格依照法定程序审理案件。 2．在程序公正的基础上，适当宽泛二审法院在案件实体方面对上诉案件改判和发回重审的标准。 (1)能够维持原判的，尽量维持原判； (2)无法维持原判的，如二审法院能够查明案件事实，则应当在依法查明案件事实的基础上直接改判。但依法应当发回重审或者因二审法院不能查明案件事实，需发回重审的除外； (3)法官应当适当行使自由裁量权和释明权。 (二)具体结构体系为： 第一部分：关于程序方面若干问题的意见，第一条至第三条； 第二部分：关于实体方面——案件事实与证据认定的若干问题的意见，第四条至第十条； 第三部分：关于行使自由裁量权的若干问题的意见，第十一条至第十三条； 第四部分：关于行使释明权的若干问题的意见，第十四条至第二十二条； 第五部分：关于涉及法院审理范围的若干问题的意见，第二十三条至第二十六条； 第六部分：附则，第二十七条、第二十八条。 三、对本《意见》中有关具体问题的说明 (一)关于本《意见》的法律依据。 制定本《意见》的主要法律依据是我国的《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉法司法解释)。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》(以下简称《合议庭规定》)以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关证据规则的适用、法院审理范围、合议庭工作规定等涉及民事诉讼程序方面的规定，亦为本《意见》的制定依据。 (二)关于本《意见》在程序方面的具体适用问题。 诉讼程序的合法与公正，是法院依法正确行使审判职能，公正裁判，保护当事人合法权益，维护社会秩序和经济秩序稳定的重要保障，严格依照法定程序审理案件是司法审判中应当遵循的基本原则。因此，本《意见》在诉讼程序方面适用的基本原则就是：依照我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(四)项之规定，对于一审法院在案件审理中违反法定程序的，二审法院一律应当发回重审。其宗旨就是要坚决杜绝我市法院在民商事审判中，有因违反法定程序而影响案件正确处理的情形发生。 所谓“法定程序”是指《民事诉讼法》及其司法解释以及其他相关规定中明确、具体规定适用的民事诉讼普通程序和简易程序。 同时，《民事诉讼法》、民诉法司法解释以及其他相关规定对简易程序的适用又有某些不同于普通程序的特殊规定。主要有： 《民事诉讼法》第一百四十五条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。”其中，《民事诉讼法》第一百二十二条是关于普通程序中，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，公开审理的，应当公告的规定。第一百二十四条是关于普通程序法庭调查顺序的规定。第一百二十七条是关于普通程序法庭辩论顺序的规定。 《证据规定》第八十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。”其中，第三十二条是关于被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩的规定。第三十三条第三款是关于法院指定的举证期限不得少于30日的规定。第七十九条是关于裁判文书对证据采纳公开与否的规定。 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条的规定(下述)。 因此，本《意见》在程序方面的具体适用应当遵循以下原则： 第一，凡《民事诉讼法》及其司法解释以及其他相关规定对普通程序和简易程序的具体适用进行明确规定的，一审法院应当严格依照规定审理案件。有发生本《意见》第一部分规定情形的，无论当事人是否就程序问题提起上诉，二审法院均应发回重审。 第二，如果简易程序的适用与本《意见》的规定相冲突，或者无法适用本《意见》规定的，则不适用本《意见》的规定。 1．本《意见》第一条直接援引民诉法司法解释第181条的规定，即属于一审法院在案件审理中违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形： (1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的； (2)未经开庭审理而作出判决的； (3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的； (4)其他严重违反法定程序的。 在适用本《意见》第一条时应当注意：由于最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条规定，“适用简易程序审理的案件，当事人同时到庭的，可以径行开庭进行调解。调解前告知当事人诉讼权利义务和主持调解的审判人员，在询问当事人是否申请审判人员回避后，当事人不申请回避的，可以直接进行调解。调解不成的或者达成协议后当事人反悔又未提出新的事实和证据，可以不再重新开庭，直接作出判决”，因此，此种情况不适用民诉法司法解释第181条规定的第(2)项情形，即“未经开庭审理而作出判决的”情形。 2．由于民诉法司法解释第181条第4项“其他严重违反法定程序的”规定属弹性条款，不具有实际操作意义，因此，本《意见》第二条结合审判工作实践，将该第4项规定加以细化。其中： (1)第(一)项中的“诉讼手续”是指： 第一，《民事诉讼法》第五章第二节、第十二章和第十三章以及民诉法司法解释中规定的有关诉讼代理人的诉讼手续，一审普通程序起诉与受理阶段、审理前的准备阶段的诉讼手续，及简易程序的诉讼手续。 第二，《证据规定》中规定的与证据的形式和程序性要求有关的手续。 第三，其他相关规定中规定的民事诉讼手续。 (2)第(二)项依据最高人民法院《合议庭规定》(法释[2002]25号)第三条“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人”的规定，将一审法院在案件审理中更换合议庭成员未告知诉讼当事人，作为二审法院应当发回重审的情形之一。...... |
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