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民事审判实践中，二审法院对一审判决认定事实错误或者事实不清，可以查清事实依法改判，也可以发回重审。程序上以可能影响案件正确处理作为发回重审的标准，但这种标准不易把握。这样会使二审法官包括再审法官具有较大的主观随意性，不该发回重审的发回了，该发回重审的不发回，容易造成司法资源的浪费和上下级法院及其法官之间的隔阂。笔者从两者重合或交叉的情形及其原因分析入手，对有关实务问题及其法律适用进行探讨，提倡尊重当事人诉权、调解优先、依法改判、慎重发回的法律适用原则。 一、改判与发回重审相重合的情形及其原因 上诉审法院在采取依法改判与发回重审两种裁判方式时，存在三种重合情形：第一类是事实方面改判与发回重审的重合。根据民事诉讼法第一百五十一条、第一百五十三条等有关规定，上诉审法院基于当事人的上诉请求所限，有权进行事实审与法律审。在事实审中，原判认定事实错误或者认定事实不清，证据不足的，第二审法院可以查清事实，依法改判；也可以撤销原判，发回重审。从而出现了事实改判权与事实发回重审权的重合现象。第二类是事实方面改判、发回重审和程序方面发回重审的重合。由于法律审又包括实体法律审与程序法律审，原判实体法错误不应发回重审而应该依法改判，这样，原判会出现程序错误与事实错误并存的可能。在事实审与程序审的过程中，又出现了事实改判权、事实发回重审权与程序发回重审权的重合现象。第三类是事实方面改判与发回重审、实体法律审的改判和程序法律审的发回重审的多重重合现象。这三类重合情形又可以分成若干种小的交叉情形。 对于哪些案件应该直接改判，哪些案件应该发回重审，由于民事诉讼法规定的不明确，全凭二审法官包括再审法官自由裁量。因此，加上多种主客观原因导致出现了不正常的心态与做法，主要表现在以下三点：其一，“发回重审结案快又无错案”。一方面，发回重审的工作量当然比依法改判的工作量要小得多，仅就发回重审裁定书一项就要比判决书好写得多。于是，在改判与发回重审两可时，法官可能首先考虑发回。另一方面，不少法院评查卷宗或检查案件是否错误很少将发回重审的案件作为评查对象，发回重审是中间过渡性裁判形式，对当事人的实体权利不产生直接影响，难怪人们说“发回无错案”。即便是有些案件当事人合意由二审法院直接审理，二审法官也不愿直接审理。其二，发回重审不得罪说情人。当案件双方当事人都有人说情时，一些上诉审法官就会走中间道路发回重审。其三，上级法院往往基于多种原因，把矛盾容易激化、形成缠诉上访的案件或者一、二审实体处理差别比较大的案件发回重审。这种做法利弊均有：利在可以让当事人对处理结果有个认识过程，有利于当事人服判息诉；同时，有利于防止一审法院将矛盾上交，保证了上级法院或上级党政机关所在地的安定秩序；弊在如果发回不当，会增加当事人的诉讼成本、浪费司法资源和影响上级法院的司法权威。所以，对于改判与发回重审的标准应该有一个原则性规定，以限制上诉审法院关于发回重审过分膨胀的自由裁量权。 二、事实审方面改判与发回重审相重合的实务问题及其法律适用原则 这属于第一种重合情形。但是，原判认定事实清楚、错误或者部分事实不当的标准如何界定？二审法院应以什么标准判定一个案件到底是应该改判还是发回重审呢？由于原判认定事实清楚或者正确与原判认定事实错误和不当是对应的，所以，在此讨论原判认定事实错误和不当的把握标准，就有利于界定改判与发回重审的界限。 原判认定事实错误的标准。 原判认定事实错误，一般是指原判认定的事实缺乏主要证据支持或者超出了当事人主张的事实范围，主要包括原判认定事实全部错误或基本错误。主要表现为：1.原判认定事实的行为主体错误，张冠李戴，致使原、被告或第三人所实施的法律行为主体错位。2.原判认定的事实缺乏具有充分证明效力的证据予以支持。3.侵权赔偿案件中关于是否构成侵权的前提性重要事实认定错误。4.合同纠纷案件中关于合同效力、履约事实或违约事实认定错误或基本错误。 原判认定事实不当的标准。 原判认定事实不当，介于事实正确与事实错误之间，一般是指案件的某一方面或次要的事实没有查清，缺乏相应的或充分的证据支持，影响了判决结论的整体正确性。这种情况下，原判认定的基本事实是清楚的，适用法律是基本正确的，判决结论也是基本正确的；但不是完全正确，尚须纠正。主要表现为：1.对案件处理有意义的事实调查的不全面，如对一些有意义的次要事实、间接事实或背景事实没有调查或认定错误。2.对案件处理有意义的部分证据作出了错误认定，现有案卷材料与判决的依据有缺陷，证据有待进一步推敲，证据效力不充分。3.在侵权赔偿案件中，一审判决对侵权事实作出了正确认定，但对部分损失作出了错误或者不当认定。4.在合同纠纷审理中，原告主张违约责任，被告辩称合同无效，原判对合同有效作出了正确认定，但对违约部分的事实没有查清。 基于上述分析，笔者认为，在民事诉讼法的修订中，对于事实审方面存在的依法改判与发回重审相重合的情形及其适用法律的原则，有必要给予相对明确的界定：原判事实错误的，上诉审法院以发回重审为原则，以自行改判为例外；原判认定部分事实不当的，上诉审法院以自行改判为原则，以发回重审为例外；当事人合意由上诉审法院直接审理的，上诉审法院原则上应直接审理而不应发回重审。原因如下：其一，这样规定符合一、二审法院的功能定位，二审法院应该侧重法律审并兼顾事实审。{1}原审法院认定事实错误或者基本事实错误，按照时间发展顺序的特点，一审法官要比二审法官提前介入、接触和调查案件事实至少有6个月左右的时间，接触案件事实在先的法官要比其后的法官更有条件查清案件事实。在英美法系的国家，上诉审法院只进行法律审，将事实审的任务交给了一审陪审团。在大陆法系的国家，上诉审法院虽然可以进行事实审与法律审，但是，已经倡导将事实审的重点位移到一审程序。我国民事诉讼立法在采取续审制这一基本模式的同时，很有必要借鉴其他大陆法系国家尤其是德国、日本民事诉讼的一些改革措施，确保一审事实审的中心地位，并充分发挥二审本应具有的功能，以实现司法公正与效率的有机统一。{2}其二，有利于保护当事人的审级利益和上诉权的行使。从是否影响当事人的审级利益角度分析，原判认定事实错误或者基本错误，导致了案件处理错误，二审法院如果直接改判，会严重地损害当事人的审级利益，剥夺当事人的上诉权，变两审终审为一审终审。相反，原判认定事实不当、证据不足，二审法院应该首先查清事实依法改判，而此时的改判也是部分改判，一般不会使当事人的审级利益受到较大程度的损害。其三，目前的审判实践也是这样掌握的，这样有利于上诉审法院对一审法院进行有效的监督。实践中，对于案情重大、复杂，牵涉范围较广，且基本事实认定错误；需要进行专业技术鉴定才能确定案件事实而没有进行鉴定的诸类情形的案件，二审法院在审限内不能查清事实的，往往发回重审。这些案件发回重审后，一审法院比较容易接受。相反，对于原判基本事实已经查清，但部分事实没有查清，证据不足，或者认定错误，二审法院基本上还是做到了查清事实以后自行改判。还有
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