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【编者按】 综合群里大家发表的精深见解和提供的资料，结合我个人一些粗浅理解，我整理形成了以下不成熟的意见。供大家批评指正！！！ ——刑水浮萍 2020.4.20
（本文插图来源于微信群） （刑）司法疑难之289-291：实施非法采矿犯罪接受刑事处罚后能否就地热井拆迁申请赔偿；普通刑事程序中检察机关在二审发回重审后原审法院作出判决后再抗诉的，二审如何处理；认罪认罚案件中被告人在上诉期最后一天以“事实不清、证据不足”提出上诉，导致检察机关无法在抗诉期抗诉的，如何处理
289.实施非法采矿犯罪接受刑事处罚后能否就地热井拆迁申请赔偿？ 基本案情：被告人甲私自开采地下温泉，以非法采矿罪被判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元，因涉及其他犯罪，数罪并罚执行有期徒刑十七年，并处罚金二十八万元，没收个人财产一百五十万元。侦查期间地热井被公安查封并移交乡政府托管，甲的非法所得九十万元已被收缴，罚没财产也已全部执行到位，法院已出具执行结案通知书。问题：现在因拆迁涉及到赔偿问题，甲可否就地热井申请赔偿？ 研究意见：这是一个有关涉案财物的处置问题。可以分两个层面进行分析： （一）地热井是否属于应当没收的范围 《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”本案中的地热井，一般属于被告人在采矿过程中自建的具有营利性功能的设施，系用于开采地热的工具。而地热矿产资源，本应属于国家所有。在生效裁判确定被告人构成非法采矿罪的前提下，地热井一般属于涉案财物（犯罪工具），依照《刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。涉案财物属于应当拆除的，应当拆除恢复原状。 需要注意的是，如果仅仅是因形式上“未取得采矿许可证”“超越许可证规定的矿区范围”“开采范围”或者“超出许可证规定的矿种”而被认定为非法采矿，但采矿行为本身并未违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，地热井与非法采矿既有关联，又具有独立意义，且原本无需拆除（如果不是因为政策性拆迁），可以按照比例原则没收，不宜一概全部没收。具体可参考地上附着物投入与地热井的价值酌情确定比例。地热井拆除，亦可按此比例酌情补偿。如果采矿行为本身违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，无论能否重复利用、无论投入多少，应当予以没收。 （二）生效裁判未明确处理意见的情况下如何处理 对于非法采矿犯罪违法所得及其他涉案财产的处理应当在判项中明确，生效判决存在一定瑕疵。对于违法犯罪行为的违法所得及涉案财物，鉴于行政处理具有比较灵活的空间，为节约司法资源，可建议由行政机关补位采取行政措施。在不涉及自由刑、财产刑（变相增加羁押期限、罚金），行政主管机关可以就涉案违法所得及其他涉案财物作出没收的行政处理决定。但应当遵守比例原则，应当按照比例原则予以没收。“不应让犯罪分子通过实施犯罪获得任何利益”，这是一条应当一以贯之的原则。
290.普通刑事程序中检察机关在二审发回重审后原审法院作出判决后再抗诉的，二审如何处理？ 基本案情：被告人因伪造身份证件及行贿被判处有期徒刑，但一审对行贿罪没有并处罚金。被告人上诉，检察机关未抗诉，本院以事实不清发回重审。后一审基于上诉不加刑原则，只对行贿判处有期徒刑，仍未判处并处罚金，检察院对此提出抗诉，二审能否支持抗诉？ 研究意见：应当区分两种情形处理：一是判决、裁定不存在明显事实认定和法律适用错误的，二审可以不支持抗诉，不得加重对被告人的处罚；二是判决、裁定存在事实认定和法律适用错误的，应当支持抗诉，可以加重对被告人的处罚。 （一）判决、裁定不存在明显事实认定和法律适用错误的 在普通刑事诉讼程序中，一般应当严格贯彻上诉不加刑的原则，除非检察机关提出抗诉或者自诉人提出自诉。《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“……第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》(法研〔2014〕26号)（简称《答复》）针对实践中人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。《答复》明确的不得改判加重的原则，充分体现了检法之间分工合作、相互制约的职能，对抗诉权的滥用起到了有效的制约作用，有利于被告人诉讼权利的保障。从《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定分析，只要在抗诉期间内，检察机关认为符合抗诉规定的，都可以提出抗诉。检察机关的这种抗诉，是《刑事诉讼法》明文授权的，任何机关和个人不得剥夺。但这种授权仅是程序意义上的。能否提起抗诉是一回事，法院是否在实体上支持抗诉意见又是另一回事。相当于起诉权一样，但判决、裁定权依然由法院享有。按照这种理路分析，《答复》具有充足法律依据。在此基础上，我们需要进一步挖潜的是，最高人民法院研究室为何要作出这一《答复》？这样答复的合理性究竟在哪？一般情况下，检法两家各司其职，分工合作，平稳有序共同推进法治秩序。然而，有时法院可能存在事实认定或者法律适用错误，检察机关需要提起抗诉，这是对审判权的制约。但是有时检察机关也存在滥用公诉权或者抗诉权的情况，显然对公诉权、抗诉权，法院无法从程序上制约，只有实体上不支持公诉、抗诉意见才能形成制约的局面。据此，对于确实存在滥用抗诉权的，如有的地方频繁出现检察机关该抗诉，法院求着也不抗，在原审不抗（有些是客观问题，但也有不少确实是办案态度问题，各地滥用抗诉，违反高检抗诉指引规则的情况并不少见），但在原审法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，抗诉权就有可能被滥用。这种情形自然就要对抗诉进行制约。那么问题来了，如何对检察机关的抗诉进行制约呢？既然不能对抗诉权进行程序制约，唯有在实体上予以制约。 附答复全文： 上海市高级人民法院： 你院沪高法[2013]279号《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的请示》收悉。经研究，答复如下： 根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。 此复。 （二）判决、裁定存在明显事实认定和法律适用错误的 对于判决、裁定存在明显事实认定和法律适用错误的，提起抗诉，属于发挥抗诉最基本的职能，不存在滥用抗诉权的问题。任何时候，只要发现法院判决、裁定存在明显事实认定和法律适用错误的，检察机关应当提起抗诉。对于未生效裁判，应当抗诉期间内提起抗诉；对于生效裁判，没有期间限制。如果对于存在明显事实认定或者法律适用错误的判决，也遵从不得改判加重的原则，意味着放任错案的发生，且导致司法资源的严重浪费。特别是对于错误责任完全在于法院一方的情形，检察机关提出抗诉后，二审不采纳抗诉意见，意味着走入另一极端。抗诉一旦无法形成对错误审判的制约，就不符合检法两家在制度上分工合作，相互制约的设计初衷。 本案中，一审对行贿罪没有并处罚金，属于法律适用明显错误，错误的责任完全在法院。被告人上诉，检察机关未抗诉。但这个时候，不抗诉，不能排除是客观上未发现的因素，在缺乏证据的情况下，不能据此认定检察机关能而不欲（能抗而故意不抗）。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，因该并处罚金而未并处罚金，人民检察院据此提起抗诉的，二审人民法院应当支持，可以改判增加对被告人的罚金刑。否则，二审法院就是一错再错。 除了事实认定和法律适用明显错误的情形，认罪认罚的抗诉也存在一些特殊情况（见司法疑难之291问）。这两种情况提请有关部门重视。
291.认罪认罚案件中被告人在上诉期最后一天以“事实不清、证据不足”提出上诉，导致检察机关无法在抗诉期抗诉的，如何处理？ 基本案情：关于被告人认罪认罚后以事实不清证据不足为由上诉的，检察机关抗诉，操作上出现时差如何解决？如：被告人在上诉期最后一天提出上诉，通过看守所寄往一二审法院，检察院获悉时已过抗诉期。二审如何处理？ 研究意见：这是当前认罪认罚案件中制度设计存在的客观问题。最高人民检察院原副检察长朱孝清同志专门撰文对认罪认罚提出了完善建议：“1.建议对认罪认罚案件建立有条件上诉制度。……根据我国实际，建议在法律中明确规定，只有具有正当理由的才可以上诉，并列出正当理由的具体情形。……2.建议完善抗诉的事由和期限。……检察机关针对被追诉人无正当理由上诉的抗诉，针对的不是“人民法院的判决、裁定”，抗诉的理由也不是“判决、裁定确有错误”。……为了适应认罪认罚从宽制度的需要，建议刑事诉讼法对抗诉的事由作相应的补充完善。此外，还要适当延长检察机关提出抗诉的期限。……有些被告人故意把上诉拖到期限的最后一天提出，检察机关就更不可能在接到法院判决书后10日内提出抗诉。根据此类抗诉不同于通常抗诉的上述特点，检察机关提出抗诉的期限，应当在知悉被告人上诉后10日内提出。建议法律对此作出规定。”参见朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，载《检察日报》2019年8月28日。）当然，此种情况下，还应当就发回重审后原审人民法院能否改判加重处罚进行明确规定（即能否突破上诉不加刑的原则进行明确）。 我认为，在“两高”未就认罪认罚制度出台新的规定之前，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十五条第一项、第二项之规定，比较务实有效的操作程序是：二审快速裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚;原审法院依法作出维持原审的判决后，检察机关在抗诉期间提出抗诉，二审法院认为抗诉成立的，依法改判加重对被告人的处罚。但被告人具有正当理由提出上诉的，不应改判加重处罚。被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判;原判量刑不当的，经审理后依法改判。 与普通程序不同，认罪认罚具有特殊性。对于被告人在最后一天提出上诉，甚至故意把上诉拖到期限的最后一天提出的，检察机关大概率会错过抗诉期间。而上诉人，意味着其在原审阶段获取从宽处罚的情节存在严重问题。发回重审判决后，因检察机关之前系因为客观情况而未提出抗诉，不存在滥用抗诉的情况，检察机关可以在抗诉期间提出抗诉。最高人民检察院陈国庆副检察长撰文指出：“现阶段对检察机关提出精准量刑建议,法院采纳后被告人无正当理由上诉,原则上应当抗诉。因为这一行为违背了具结,而具结书是有法律效力的,这也使得被告人的具结是一种“虚假认罚”,带来了“不当得利”,可以通过抗诉权予以制约。对检察机关提出幅度量刑建议,法院在幅度中线或者上线量刑后,被告人上诉的,则不宜抗诉。（参见陈国庆:《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》，载《法制日报》2019年11月27日。）这种情况，不应一概适用法研〔2014〕26号答复中不得改判加重被告人的刑罚的规定，否则抗诉就会流于形式，没有实质意义。 |
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