读律观澜| 检察官，你何时能说被告人无罪？

尽管我国《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》中，没有“检察官客观义务”的字眼，但检察理论却普遍认为，我国检察官具有客观义务，即不仅有追诉犯罪的职责，还应当维护国家法律的尊严与公正。既然如此，那么如果检察官发现被起诉的被告人不应该被判有罪，那么，他能否当庭发表被告人行为不构成犯罪的意见，并建议法院对他作出无罪判决？

讨论这个问题需要首先厘清两点。第一，我国刑事诉讼一审、二审、再审程序中，检察官都有权莅庭对被告人的定罪量刑发表意见，而三个程序中检察官履行职务的具体规定不尽相同，需要分别讨论；第二，所谓被告人不应被判决有罪，在法律上又分为两种情况，一是被告人行为本身不能被评价为犯罪，二是现有证据不足以证明被告人实施了犯罪行为，对两种情况的处理，法条也有区分，故也应该分别讨论。

检察官在一审法庭

出席一审法庭的检察官被称为“公诉人”，一般情况下，出庭公诉人就是在起诉书上落名的人。起诉书递交法院后，法院安排开庭审理，公诉人需要莅庭，其任务是指控犯罪，论证起诉书指控事实和法律适用的正确性，要求法院对被告人做出有罪判决。

 

如果在起诉后，公诉人发现案件事实不清、证据不足，或者被告人的行为不构成犯罪，能否在开庭时发表无罪意见，建议法院作出无罪判决？我认为不可以。因为在此种情况下，《人民检察院刑事诉讼规则》规定了明确的处理方式——撤回起诉。

 

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：

（一）不存在犯罪事实的；

（二）犯罪事实并非被告人所为的；

（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；

（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；

（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；

（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。

对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。

 

从上述条文可知，在一审程序中，只要检察机关发现被告人不应被判决有罪，无论出于何种原因，都应该撤回起诉，即从法院撤回对被告人先前的起诉要求。撤回起诉后，再对被告人作不起诉处理。据此，在一审期间，检察官不能在法庭上发表被告人的行为不构成犯罪的意见，也不能建议法庭对被告人作出无罪判决。

检察官在二审法庭

二审程序相对复杂一些。首先，出席二审法庭的检察官，是对被告人提起公诉检察院的上一级检察院派出的检察官，虽然也是上级单位的人员，但他的任务绝不是单纯地维护下级院的立场，而是全面发表对原审被告人定罪量刑的意见，且这种意见不受下级院指控意见的左右；其次，进入二审程序的案件又有两种情况，一是被告人提出上诉，二是提起公诉的检察院提出抗诉，两种程序都导致二审程序的启动，但上一级检察院的做法略有不同——对下级院提出抗诉的案件，上一级检察院如果认为不正确，有权撤回抗诉，当然撤回抗诉不导致二审程序结束，法院还需要做出裁定才能结束二审程序。

 

如果在二审期间，上一级检察院在阅卷审查期间发现被判有罪的原审被告人行为不构成犯罪，或者一审判决认定事实不清、证据不足，能否在二审开庭时建议二审法院改判被告人无罪？我认为，尽管刑诉法以及刑诉规则对此问题没有明确规定，但从法律规定的二审阶段法院的处理方式，以及刑事诉讼相关原理分析，可以得出肯定的答案——此种情况下，莅庭检察官完全可以建议法院改判原审被告人无罪。

 

《刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

 

从上述法律规定可知，如果原审被告人的行为不应评价为犯罪，但一审却作出了有罪判决，则该判决属于适用法律错误，依法应当改判；而如果一审判决认定事实不清，证据不足，则可以在查清后改判，也可以发回重审。据此，如果上一级检察院在阅卷审查期间发现被告人的行为不构成犯罪，完全可以请求法院改判无罪；如果发现一审判决认定事实不清，证据不足，则既可以建议法院发回重审，也可以在查明事实的基础上建议法院改判无罪。

 

需要说明的是，一二审属于不同诉讼阶段，在一审阶段，由于法院尚未作出判决，检察机关可以通过撤回起诉的方式，纠正自身错误；但二审期间，由于法院已经作出判决，检察机关的起诉不能再撤回，要解决判决的错误，只能通过二审判决，故而此时，检察机关没有其他方式纠正自身错误，只能建议法院改判无罪。

 

最后还需说明一点，有观点认为，对于抗诉案件，如果上级检察院发现一审判决被告人有罪却有错误，被告人不应被判有罪，下级院的抗诉不仅不正确，连起诉都是错误的，则上一级检察院应当撤回抗诉，不能支持抗诉并发表无罪意见，因为此时其支持抗诉的理由与下级院提出抗诉的理由完全相反。笔者不同意这种观点，因为抗诉权分别由两级检察院共同行使，上级检察院有权修正、补充下级院不正确的抗诉理由，故而此种情况下，上级检察院仍然应该支持抗诉，并建议二审法院改判被告人无罪。

检察官在再审法庭

再审程序又称审判监督程序。审判监督程序可以由法院自行启动，也可以因检察机关提出审判监督程序抗诉而启动。无论何种情况，莅临再审法庭的检察官，都应该全面发表对被告人定罪量刑的意见，不受原起诉意见和判决内容的左右。

 

由于刑诉法对再审后具体处理方式的规定与二审的相应规定并无大异，故而在再审程序中，如果检察官发现被告人不应被判决有罪，亦可以建议法庭改判被告人无罪，具体理由与二审阶段的原理相同，不再赘述。

 

唯说明一点，在二审程序中，如果一审判决事实不清、证据不足，检察机关可以建议法院发回重审，再指令下级检察院在重审期间撤回起诉，以纠正自身起诉的错误。但是在审判监督程序中，由于生效判决已经作出，即使发回重审，检察机关也不能通过撤回起诉的方式纠正不当的起诉，此时只能由法院以作出判决的方式纠正先前生效判决的错误。

 

最后说明一点，实践中，检察机关对于在二审、再审法庭上发表无罪意见往往非常慎重。笔者认为这当然是正确的，但不能把慎重理解为禁止，检察官的客观义务决定了他在发现起诉有误时，应当通过法律允许的方式予以纠正。敢于承认自身的错误并积极做出补救，才是履行客观义务的正确表现。

 

（完）

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