  【问题】 银行与抵押人签订了抵押合同并在登记部门办理了预抵押登记，在约定的实现担保物权条件具备时，银行能否向抵押人主张优先受偿权呢？ 【裁判观点】 预抵押登记是一种临时性登记行为，所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。该请求权不具有物权效力，所以预抵押登记权利人不享有优先受偿权。 此为《金融借款合同纠纷常见问题与法院裁判观点》-李张平 第四章 --合同履行--第十一节 预抵押登记能否享有优先受偿权 购书链接 在文章最后 【基本案情】 原告：工商银行A支行 被告：刘某 被告：张某、B房地产公司 2015年2月10日，三被告与原告签订《个人购房借款/担保合同》(以下简称《合同》)，刘某、张某向原告借款692万元整，用于购买商品房，还款方式为按月等额本息还款；此笔贷款以刘某、张某位于邯郸市丛台区望岭路×××号永华新城2－商业×××号房屋提供预抵押担保。《合同》第14.1条约定：发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：A、借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任……；第14.2条约定：借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……(4)宣布本合同的贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。 被告刘某、张某于2009年4月21日在邯郸市房地产产权监理处办理了房屋抵押预登记，被告B房地产公司自愿为此笔贷款提供阶段性连带保证担保。在抵押物办理完毕他项权证之后，连带保证责任免除。办理预抵押登记后，原告履行全部放款义务。截至2017年5月19日，被告刘某、张某未按合同约定清偿借款，已连续逾期超过9个月，被告B房地产公司也未履行其保证责任。原告催要未果，双方争议成诉。原告请求：(1)判令张某、刘某偿还所欠贷款本金5 057 039.53元及至贷款清偿完毕前全部应计未付利息。(2)B房地产公司对上述债务承担连带保证责任；(3)在以上全部债权范围内对张某、刘某的担保物享有抵押优先受偿权。 【诉辩观点】 工商银行A支行诉称：涉案房屋在房产监管部门办理了预抵押登记，具有担保物权效力，对外具有公示公信的作用，在约定的实现担保物权条件具备时，有权主张优先受偿权。 三被告共同观点：由于涉案房屋没有办理正式的抵押登记，所以抵押权没有设立。根据《物权法》的规定，原告不享有优先受偿权。 【法院裁判】 原、被告订立的合同系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效合同。在原告按照借款合同的约定履行了发放借款义务的情况下，被告刘某、张某作为共同债务人未按合同约定履行还款义务，应属违约。依照《合同》第14.1条A项、第14.2条第(4)项的约定，被告违约后，原告有权宣布借款提前到期并收回借款，故原告请求借款提前到期，被告刘某、张某共同偿还上述借款本息，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。被告B房地产公司为该笔借款提供连带责任保证，依照《合同》第10.2条和第五十四条的约定，B房地产公司承担阶段性连带保证责任，在抵押物办理完毕他项权证之后，连带保证责任免除。而本案抵押房屋未办理他项权证，故B房地产公司仍应承担上述债务的连带保证责任。 被告刘某、张某办理的是商品房抵押权预登记，预抵押登记是一种临时性登记行为，所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权不具有物权效力，在被告刘某、张某未取得房屋所有权证并完成物权抵押登记的情况下，原告对抵押房屋不享有抵押权，故不产生优先受偿权。因此，原告要求行使诉争房屋优先受偿权的诉讼请求法院不予支持。 【相关法律】 《合同法》第196条、第207条 《担保法》第6条、第18条、第21条 【观点延伸】 预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。立法机关的立法理由为：预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权。这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。 涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。 因此，工商银行A支行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权， 抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权。工商银行A支行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。[1]在房产具备正式登记条件时，应使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，避免在后的抵押预告登记或人民法院的预查封登记在先，从而丧失优先受偿权。 [1]赵培元、程洁：《唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案—抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》，载《人民司法·案例》2014年第4期。 |
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