“二元期权”,只考虑标的资产的价格走向(看涨或者看跌),不同于股票、外汇等传统金融工具,投资者需要同时考虑价格走向(看涨或者看跌)以及涨跌的幅度。对于“二元期权”的定性,中国证监会曾于2016年4月18日在其官方网站的“非法证券期货风险警示”中以“问答”形式指出,
就目前公开的司法判例看,设立“二元期权”平台,招揽投资者参与“二元期权”交易,触犯的罪名主要包括开设赌场罪和非法经营罪,(实践中,打着“二元期权”幌子,实施诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、领导、组织传销活动的,不在本文的讨论范围)。 开设赌场罪 简要案情 龙汇网站以经营网络二元期权交易为业,通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博,还建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度。 2016年1月,陈某在龙汇网站注册账号,并通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人,下有会员账号数17000余个。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定,2017年1月1日至2017年7月5日,陈某从龙汇网站提款180975.04美元。 裁判观点 法院认为,陈某以营利为目的,采用发展会员的方式,为赌博网站担任代理并接受投注,其行为构成开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金三十万元。 非法经营罪 简要案情 2016年7月,黄某、黎某1(均已判刑)在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易资格,不能从事外汇投资相关业务的情况下,设立广州市华尔街公司,通过“百酷二元期权”平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率涨跌。 2016年7月,被告人朱某、岳某等人经合谋,从该公司购买多个远程视频培训端口,组织多人利用百酷金融平台非法买卖外汇,通过收取被害人学费、盈利佣金、交易金融返成等方式营利。被告人朱某、岳某等人的非法经营数额共计人民币501万余元。 裁判观点 法院认为,被告人朱某等人无视国家法律,未经国家有关主管部门批准,从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重,其行为均已构成非法经营罪,应依法惩处。其中,判处被告人朱某有期徒刑二年三个月,并处罚金一万元。 案例三:广东省佛山市三水区人民法院(2018)粤0607刑初689号刑事判决书 简要案情 2016年7月至11月,黄某、黎某(均另案处理)在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格,不能从事外汇投资业务的情况下,设立华尔街公司,通过“百酷二元期权”平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率升降,非法获利所得达840万元。 被告人叶某经与黎某、黄某合谋,担任华尔街公司三水片区市场领导人,其非法盈利数额为26万余元。 裁判观点 律师简析 在案例一中,龙汇“二元期权”不是以期货合约或者期权合约为交易对象,而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象,以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益,交易价格与收益事前确定,收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此,龙汇“二元期权”交易不是期货交易,而是网络平台与投资者之间的对赌,不属于非法经营期货业务,而属于赌博行为,且其行为具有组织性、持续性、开放性,龙汇网站属于赌博网站。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第一条第一款规定了开设赌场罪实行犯的四种行为方式,其中包括:为赌博网站担任代理并接受投注。《意见》第三条第五款规定,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。《意见》)第二条第二款第(五)项规定,参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的,属于“情节严重”。案例一中,陈某面向社会公众招揽赌客参加赌博,属于为赌博网站担任代理并接受投注行为,其违法所得数额已达到《意见》规定的“情节严重”,应该以开设赌场罪定罪处罚。 司法实践中,也有的法院将招揽投资者参与“二元期权”交易的行为,认定为非法经营罪,但不同的法院援引的法律条文有可能不同。在案例二和案例三中,法院均认为被告人的行为构成非法经营罪,但是案例二援引的是《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定(其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为),案例三援引的是《刑法》第二百二十五条第(三)项的规定(未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务)。援引法律条文的不同,定罪量刑的标准会有所差别。 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第(三)项的规定,
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第三条的规定,
《解释》第二条规定,违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。 因此,如果将招揽投资者参与“二元期权”交易的行为认定为非法买卖外汇行为,那么应该援引《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定定罪处罚,定罪量刑标准也应该适用《解释》第三条的规定。 ·end· —此文也许正是别人所需要的— |
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