案情概况案件当事人姓名以甲、乙、丙代替
 该案进入刑事程序之后，乙承认自己和丙是情人关系，当时乙的确是出轨了。而丈夫甲称其开枪是为了保护自己的妻子，属于正当防卫。 注：该案发生在美国，本人稍作摘改，但案情维持不变，仅从我国法律角度分析甲的行为。 案件行为分析该案仅仅只有两种行为需要分析，其一是乙和丙的通奸行为，其二是甲将丙开枪打死的行为。首先乙和丙的通奸行为是无罪的，乙出轨的行为在一般情形下不需要承担刑事责任。 （甲持有枪支的行为不是本案的主要行为，笔者不再评价） 该案要仔细研究和分析的是甲的行为。按照我国法律的规定，对于正在发生的故意杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫者可以行使无限防卫权（即防卫行为本身致人重伤和死亡的，不构成防卫过当，不承担刑事责任）。 可问题是在事实上，丙和乙是在通奸，并不存在丙犯强奸罪的事实。而甲认为丙正在实施强奸罪的危害行为而且是有依据的（乙向甲大喊“强奸”），此时还能将甲将丙打死的行为认定为是正当防卫中的无限防卫吗？对于甲的行为，应当按照其主观认识来认定，还是按照客观事实来认定？ 此时要引入的，就是刑法当中的假想防卫 甲的行为构成假想防卫
假想防卫的处理原则，一般不能将行为人的防卫行为认定为故意犯罪。如果行为人有过失，则行为人构成过失犯罪。如果防卫人没有过失，那就只能按照意外事件（无罪）处理。 本案中的甲打死丙的行为构成假想防卫。他以为丙在实施强奸罪的危害行为，但是实际上两人只是通奸。而通奸行为并不是刑法当中所指的不法侵害，所以甲杀死丙的行为不能认定为是正当防卫中的无限防卫，而是构成这里的假想防卫。 如此以来，对于甲的行为就剩下两种处理意见，其一是认定甲有过失，对其行为以过失致人死亡罪处理；其二是认定他打死丙的行为没有过错，直接认定为意外事件。 我的看法笔者认为，甲的行为应当属于意外事件，而不构成过失致人死亡罪。理由如下： 过失犯罪中的“过失”，刑法将其定义为应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是因为疏忽大意而没有预见，或者是已经预见到了结果但是轻信能够避免。这里的“过失”要求行为人至少要对危害的结果有预见的可能性。 而在本案中，甲面对的是乙出轨丙，而乙却大喊”强奸“。在当时的情况之下，甲认定乙是强奸的被害人是有依据的，也就是他有理由相信乙说的是真话。对于乙和丙实际上是在通奸，甲根本没有预见的可能性。在甲的眼里，丙的行为就是构成不法侵害。  举个例子，“曹操杀死吕伯奢家人”一案就是典型的假想防卫 也就是在这么紧迫的情形下，刑法不应当要求甲尽到仔细审查丙是否有强奸事实的注意义务。 所以笔者认为，甲开枪致丙死亡的行为不是犯罪，应当按照意外事件处理。而这也符合意外事件的定义：即行为人由于不能抗拒或者不能预见的原因实施行为最终造成危害结果的，不构成犯罪。 结语本案引入的其实就是假想防卫的适用问题。对于假想防卫的适用，应当严格结合案件发生当时的现场情节以及行为人自身的主观状况、认知条件等加以认定。尤其是认定行为人构成假想防卫之后，对其是构成过失犯罪还是意外事件的判断，因为决定着行为人罪与非罪，更要结合事实细节谨慎认定。 |
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