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提纲 一、引言 二、以裁判为中心的诉讼法理念 三、对新证据规则的内容概述 四、对辩论主义的坚持与修正 五、举证责任的解构和调整 六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务 六、法官诉讼指导权下的集中审理 七、结语 六、法官诉讼指导权下的集中审理 近期司法改革强调的集中审理，是指透过将诉讼资料快速综合推进程序进行。1不过我国集中审理并没有制度支撑，既未明确诉讼促进义务，又因采取证据不关门主义导致相应失权制度的缺失。特别是民诉法解释248条“新事实是生效裁判后新发生”的规定，造成了证据随时提出主义的实然状态。2笔者也仅是从诉讼实务出发，意图通过法官实施诉讼引导，促进当事人及时充分辩论，从诉讼现实中抽象出诉讼结构的单元模块（审理阶段），以此促成阶段任务完成并推进诉讼。 解决诉讼迟延是诉讼制度目的之一，证据规则作为事实发现及法与真实匹配性之制度担当，亦蕴含了推进诉讼的功能。本节着眼于新证据制度在于审理各阶段中的位置和作用，通过阶段的争点整理推进集中审理，阐述此意义上新证据规则的作用。 诉讼过程的主线是：诉请声明-事实主张-证据提出-证据调查固定事实-裁判作出。具体来说，诉状与答辩书的提出后，当事人就诉请及对应原因事实明确了各自主张，界定审理对象的范围也随之清晰。而后，当事人围绕法律关系界分与要件事实的诉辩，也使得法律与事实上争点日趋确定。再后，双方就争点事实存在与否提出证据，以待法院事实证据调查。于上述攻击防御过程中，法院通过诉讼指挥权，正确接受各方主张，集中争点，在证据调查阶段引导当事人充分举证质证，通过证据整理厘清审理对象中法与事实之适配性得出正确裁判。 尽快的查明事实并正确的确定诉讼外客观存在的法律关系是诉讼的制度目的，同时诉讼作为纠纷解决的制度安排，要实现裁判在社会中权威，还必须在制度性的程序正当方面得到公众的信赖。3引用罗尔斯的话，诉讼程序作为不完全的程序正义，该程序本身就发挥给结果以正当性的作用，4并于程序之外还要实体法主旨的实现，诉讼程序由此体现为当事人程序保障，以及发现事实与法的两个面向。而实质的当事人程序保障是为实现及时与正确之裁判，又可将程序保障融入确定真实、寻求法之诉讼结构。由此产生了对诉讼结构的以下审理阶段的理解。 表二
第一阶段是审理对象的固定。审理对象可理解为诉讼法理论上重要的概念“诉讼标的”，因现行法上并未明确界定诉讼标的，本文为论述简便将某法律关系（权利或义务）作为诉讼标的，此为两造当事人间最上位之概念。当事人主义下诉讼请求与诉讼标的确定由当事人处分权行使产生，诉讼过程中实现限定审判对象，界定攻防目标，预告既判力范围等功能。裁判者若“判非所请”就属突袭裁判，危害当事人的实体权利与程序权利，应予否定。 诉讼标的由当事人提起之诉讼请求及原因事实来界定，采处分权主义应承认原告有主导权；对造可以责问诉讼瑕疵，如缺乏诉讼要件或存在诉讼障碍，以使诉讼被驳回或移送至有管辖权法院；5但已进入司法资源利用与被告讼累“公利益”的范畴，裁判者自应依职权审查。 其一，原告起诉时应表明原因事实以特定诉讼标的，若不能特定，被告难以认定其防御攻击目标，法院也无从把握审理对象，裁判者应行使阐明依职权提示，晓喻其就本案审理对象对应的原因事实为何补叙完整，并辅之以原告的具体化义务。6被告若反诉或抗辩属性未明；或原因事实未明，裁判者亦应促使原告明确，理由还在于反诉也有独立诉讼标的，不同于依附本诉诉讼标的上之抗辩，故也因澄清诉之属性及原因事实。 还应注意两点：一是法官知法不是当事人知法，不能苛求当事人的高度法律认知，而要求原告明确请求权基础；7二是较大原因事实还是较小原因事实的选定，也是原告处分权行使范围。如董事损害公司利益纠纷中，到底是董事占有公司房产不予返还的较大原因事实，还是董事租期结束后未履行返还房产义务的较小原因事实，可伴随诉辩于后阶段进行事实争点上明确。 其二，为排除无益起诉或保护被告利用，裁判者依职权为诉讼要件审查。该审查涉及法院、当事人、诉讼标的三个面向的诉讼要件，前者重在诉讼途径和管辖权，中者关切当事人诉讼能力、资格，后者突出一事不再理、诉的利益，若有诉讼要件之欠缺应裁定驳回起诉。诉讼要件中较常见问题为诉讼担当，以及当事人适格、诉的利益判断。如股东代表诉讼中股东为公司行使诉讼实施权，必须存在正当性理由，8与公司利益关联的间接性，公司法第151条提及的书面请求公司机关起诉等，此应由裁判者实质判断，九民会纪要第24条明确现时股东、前置程序仅具形式可省略之规定都是诉讼担当正当性之事由明确。至于诉的利益与主体适格多有交错需小心界定，如一般情况下仅有股东对公司可行使知情权，公司法解释四第8条放宽至持股期间合法权益受损的股东，就是将当事人的适格包含在知情权行使是否有法律上利益判断上，进而认定当事人适格，9而严格的说这还是与诉的利益不同的当事人适格问题，前者只是后者的判断依据而已。 此外，事实与法牵连交错，案件事实若依据之法存在于当事人提出事实中，而法律规范中要件事实对应的基本事实又是随着案件审理推进，随法律观点逐渐明晰而确定，故事实与法是与审判程序协同推进。随着裁判者适时公开法律见解，助益于当事人提出与法协同之事实，并非起诉阶段就需明确所有适法对应之基本事实，仅是作为诉讼请求提出依据的原因事实。10 第二个阶段是法律上、事实上争点的固定，系证据调查展开前对事实和法律主张的整理。当事人要适时提出诉讼标的指向的法律关系或权利依据，以及对应的事实主张，以预告对方及时准备，法院集中审理；除采取消极行为、认诺或采纳外，对造为自己利益进行实体抗辩的，应适时明确己方的事实、法律主张，否则受失权处置。11就认为必要的特定事项，促成事实和法律上主张的具体化，明确化，包括适度表明自己的法律观点。 首先，法律争点的固定先于事实争点的固定。诉请支持与否，与以依据哪一个法律关系及对应法律规范（以下简称请求权规范）为依据有实质关联，该请求权规范包含的要件事实又导出了基本事实是什么，法律争点不同将左右待证基本事实的差异，法律争点应先于事实争点固定。12 其次，审查被告据以答辩的法律与事实上主张，强化被告对原告事实主张的陈述义务，就其答辩要求陈明所依据事实、法律理由。13如果足以导致原告诉请认为无理由的，就可作为进一步整理的审理争点。被告法律上主张是希望，通过法律引证使得原告诉请法律主张为不正当，应服膺于法官知法之下，仅作为法院确定最后法律争点的参考资料，如被告提出争议事实导出的股东会决议撤销，而不是原告诉请的决议无效，而现在已经不止决议作出之日起60天。 或者被告提出原告事实上主张别样存在，或不存在。前者比如主张原告所谓股东会召集程序是轻微的，不对决议结果造成实质性影响的。后者又区分为否认、不知、沉默三种，后面两种，第4条第5条有规定不作展开。否认不能是单纯否认，应是附理由的否认，14否则是对陈述义务违反不发生否认的否定原告事实主张的效果，前以提及。 或者被告提出抗辩权，以对立规范的要件事实来抵抗创设权利的规范，并使之出现于权利发生规范不同的法律后果，15根据反作用的而不同有区分为不同的对立规范，这就进入了举证证明责任分配的领域，即依据民诉法第90条、第91条的适用问题。 再次，法院应落实法律观点提示义务。法官知法和独立审判原则下，原告陈述其诉请依据的事实主张，被告据以答辩了对应的事实主张，攻防均包含了法律上陈述在内，但法院适用法律职责决定，其不受当事人如何适用法律见解的影响，若法院观点与当事人不一致的，应将法律上观点16晓喻当事人，一者明确法律上争点是什么，便于当事人调整后续攻守方向；二者防止突袭性裁判。 如，原告股东诉请董事损害公司利益，是依据董事违反忠实义务，提出违反公司章程或未经股东会决议与公司进行交易的事实主张；对方围绕是否符合公司章程且经股东会同意，没有违反忠实义务进行了抗辩；法院认为实质争议方向在于关联交易是否损害公司利益；即法院认为是公司法第21条、公司法解释五第1条是请求权基础，原告认为第147条第一款、第148条第一款第4项、第149条第一款是请求权基础。法律争点差异又导致的事实争点不同，前者审理方向是是不是关联交易、是不是损害了公司利益；后者的审理方向是是不是符合章程或经股东会同意。此时法院应将自己的法律争点之认识晓喻当事人，引导当事人据此调整后续事实主张，保障听审请求权、辩论权，防止法律与事实上突袭。 或有观点提出新证据规则第53条规定法院将该法律观点差异作为争议焦点，不是必然依据法院观点处置，不过最高法院对此规定解读明确作为争议焦点是保障当事人诉讼权利，法院应依据自己认识进行裁判。16若法院释明后当事人不变更诉请，仍行使处分权坚持自己观点的，因处分权主义对法院有拘束力，17其诉请又没有匹配事实支持，应判决驳回其诉请。 还要补充的是，如果争议事实兼具两个请求权规范的要件事实，此为请求权竞合，参照合同法第122条、合同法解释一第30条的精神，由当事人行使选择权。像前面例子中，将争议事实变换为董事实施关联交易就属此情形。 又次，法院践行法律观点提示义务后，当事人就待审理的法律关系、权利回应、补充陈述关联事实，法院再一方面运用实体法所得认识要件事实，一方面掌握当事人所欲主张的基础事实，经匹配性审查后确定须以证据证明的待证事实，依据需进一步辨明的法律争议。因法与事实常牵连难分，法律争点上要件事实对应的基本事实，对法律依据的成立及本案判决形成有实质意义。特别是抽象性构成要件下，究竟如何成为法律评价事项，需经过法律、事实上整理进行特定化。如九民会纪要第12条资本显著不足的人格否认是否可以认定，需具体至特定公司的经营与资本情况下，到底是利用公司制度向债权人转嫁风险，还仅是以小博大的经营模式，就可能成为事实争点。或者更进一步诉辩后，公司认缴资本与实际出资情况的对应与否，以及过分迟延的实缴，又成为是否资本与经营风险不匹配之事实争点。18 最后，法院应将当事人于诉请对应实体法上“得主张“、”应主张“的事实，与其现阶段”已主张“的事实进行比对。若有遗漏，催促当事人将行为责任具体化，落实其所负的一般促进诉讼义务；若无遗漏，整理两造间争点，确定证明方向晓喻当事人，避免后阶段证据调查的散漫化。 据此，争点产生路径应是：诉请→请求权规范→要件事实→基本事实“待证事实“，这里的待证事实是经法评价之生活事实，即立足诉讼请求，依据构成要件，经法院适度表明或暗示后，两造及法院对话、沟通形成的，厘清争议的包含法律争点内涵的事实上争点，此为整理争点的阶段成果，促成后续证据调整阶段的集中审理。 第三阶段是证据争点的固定和归纳。该阶段任务是完成法院的事实查明，明确哪些基本事实还没有被证明结论。法院以前一层次明晰的事实上争点为待证对象，当事人依据实体法界定证明责任，明确提出证据范围。此为事实争点与证据的匹配性作业，若安排庭前准备程序，依据民诉法解释第225条第4项、第5项法院组织交换证据，通过法官自律性争点整理供当事人选择适用，否则也不会有新证据规则第53条内容调整。 证据争点离不开法律、事实争点，即便安排庭前准备程序法院完成证据争点整理，一旦进入庭审当事人诉辩实际情况可能导致法律、事实争点地变动，也会促发证据争点地不断地调整。那么第二阶段和第一阶段实际上是同步进行地，且法律、事实争点为里，证据争点为表，表里一致才能推进诉讼。也就是说各类争点整理糅杂在一起地，到此阶段不因还限于基本事实与证据匹配，关注重点是已匹配性证据能不能证明基本事实，且到该阶段结束要明确哪些基本事实没有被证明结论。 本阶段工作除了目光流转于证据与事实、法律争点间并不断调整外，还要审视基本事实是否已经得到证明，这首先是证据的证明资格审查，而后以证明标准来进行证明评价，评价没有结果才是真伪不明背景下的法官客观证明标准的运用。其中最为重要的是证明评价，其隐藏于法官对当事人诉辩的观察中，运行于法官对诉讼过程的全趣旨认知。19当事人主义下，基于诉请的当事人处分权原则所对应的法院职权探知，基于事实主张所对应的法院职权调查，都已经完成使命退居幕后。就证据争点梳理的证据调查，除了民诉法解释第96条规定的五种法院依职权调查证据外，居中程度更为加强。不过证明评价的主观性带来的裁判突袭又是必须予以解决的，实施适度的心证公开就跃入前台，目的还在于就争议事实的充分攻防，最终达到法官心证就及时固定基本事实，进入后一法院事实查明和裁判作出阶段。 现以实例展示心证公开对证据争点确定及案件事实固定的促进作用。债权人主张股东抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，诉辩中已经确定法律争点为债权人是否以关联交易将出资转出方式进行抽逃出资。案件第一节情况，就该要件事实债权人明确至基本事实为A，公司与股东订立某买卖合同，公司交付标的物后股东没有付款，债权人提供系争合同证明A1。股东表示交易发生于多年前，即便有，自己也支付货款了。法院向债权人释明，该合同对基本事实系间接事实之一，不能直接推定A。第二节情况，债权人又提供公司原高管证人证言，证明货款没有支付，但该高管赴国外就职，也无法案第76条以其他方式作证，也无法按第77条签署保证书。股东提出依据第68条该证人证言不能作为基本事实认定的根据。法院向该股东释明，该证人证言有原高管签名，结合合同原件，并参照公司法解释三第20条的规定，本院对股东抽逃出资产生合理怀疑，股东应就自己履行货款交付义务提供证据。第三节情况，股东表示曾向公司签发支票，公司账册可以查到。债权人表示公司已经人去楼空，股东说支付过就向法院申请查阅合同订立前后三个月的股东的账册凭证。该股东表示因搬迁，该段时间账册凭证灭失。法院再次向该股东释明，依据民诉法解释第112条其无正当理由不提交财务账册的，法院可以推定该节事实。第四节事实，于法院释明后2周内股东没有提交账册和支付凭证，法院裁判文书中指出，股东没有合理理由拒不交出系争合同项下支付凭证，法院认为股东没有交付货款，依据公司法解释三第12条、第14条的规定，判决股东对公司不能清偿的债务于欠缴货款的范围内承担补充赔偿责任。 该真实案例于抽逃出资的认定上没有区分公司资本和公司资产，20就此节事实没有查明，导致能否适用解释三第14条有商榷余地，但就证明评价的心证公开堪称典范。第一节情况中，就是否抽逃出资要件事实，对应的基本事实“系争合同项下股东是否支付货款”，债权人提供了系争合同证明间接事实“订立合同”，经法院释明给予了证据补强方向后，若债权人仍不能就货款支付该间接事实提供证据，就不能形成法官对股东通过关联交易抽逃出资的心证，可终结辩论，不予支持债权人诉请。 第二节情况中，债权人提供了有瑕疵的证人证言，达到了法官对 “抽逃出资”合理怀疑的心证，但尚不能达到高度盖然性直接裁判的程度。就此法官向股东释明，鉴于参考公司法第20条的规定，其心证上对交易的正当性产生了怀疑。也即告知股东综合相关证据，对此问题已经到推定事实存在的程度，促使股东提供证据使该问题明确化，否则可能产生不利的裁判后果。 需指出的是，此处对公司法第20条转换证明责任精神的参照，直接导致由股东对没有抽逃出资提供“本证”。而这里法官虽然引用了该条，但认为结合后面的书证提交义务运用，而该规定是调整非负证明责任的当事人。也就是说没有认识到既然是股东承担证明责任，就是本证，股东要证明自己关联交易是支付款项且公允的，要达到高度可能性，而不是反证的足以推翻。 第三节第四节情况中，更准确用法是法官释明后，股东没有提供充分证据证明关联交易公允性，直接依据民诉法解释第90条第一款、公司法解释三第14条判决支持债权人的诉请。但已如上述法官认识上有偏差，不过后续就书证义务的运用，还是值得借鉴。 提出于己不利的证据应据于明文之规定或特定之证据偏在情形，书证提交义务即是此类规定。依据第46条、第47条债权人无正当理由不提交财务账册的，系以不正当手段妨碍对方使用证据，法院据此推定股东抽逃出资事实存在，支持了债权人的诉请。 综上，各方于解决法与事实主张适配问题后，无论是事实争点明确化，还是法院释明促使当事人适时、准确提交证据，以固定证据争点，抑或依据书证提交义务等规则对妨害证据不诚信诉讼的制裁，都是新证据规则对提出证据方向明确化、行为责任具体化。通过界定证据争点，回应实体法规范要件事实的审查，并伴随法官心证释明的落实，强化当事人程序权利的保障，势必能够很好的防止真实发现的突袭进而避免裁判突袭。21 第四阶段是关于法院的裁判作出，与新证据规则关联性不强，本文不展开论述。 七、结语 虽然为此新证据规则以尽量发现与法适配的真实为导向，22且课以法院运用诉讼指挥权，并以释明权形式落实于诉讼各阶段，促使当事人有关事实主张之权能行使及责任具体化。因裁判基础事实的提出、收集系由法院协同当事人为之。也有观点将此程序内容之审理原则称之为协同主义，但新证据规则的调整方向重点在收集诉讼资料形成审理对象方面，并无损于当事人在诉讼程序中的主导权，辩论主义的主轴地位没有改变，而且对法院诉讼指挥是否遵循的决定权最终还在于当事人，23还是停留在对辨论主义原则的修正补强，故本文的论述亦是强调于修正辩论主义的背景下展开新证据规则的讨论。 证据制度上溯诉请及原因事实的阐明，下及要件事实与法律规范间妥帖配置，系贯彻整个诉讼程序进而得出正确裁判的核心环节，为此新证据规则是要在保障权利目标下的发现真实，就要防止裁判者基于个人好恶及利益出发独断专行，裁剪事实，应在立足于现实情况的基础上找到某种客观的准则来解决纠纷，而这样的准则只能通过当事人积极提出主张和证据，而且围绕这些材料当事人与裁判者三方之间进行认真的对话，通过这样一种透明且可视的过程来形成并获得裁判的客观性，新证据规则就此为目标进行了有力的尝试。 注： 1源于德国学者Jame Goldschmidt 1912提出的程序加快原则，后德国学说将集中审理与程序加速合并观察，统称为集中审理原则。 2要求当事人人协力促进诉讼积极推进程序，否则课以制裁手段，实有必要。 3【日】谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。 4【美】罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第84页-第90页。 5【德】罗森贝克等著：《德国民事诉讼法》（下），张大雪译，中国法制出版社2007年版，第742页。 6刘明生：“当事人事案解明义务之发展-以德国法与我国台湾地区立法为中心”，载姜世明主编：《民事程序法焦点论坛》（第二卷），新学林出版股份有限公司2017年版. 7粗略解读为就原因事实该当发生何种实体法上权利。 8【德】穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第75页。 9参见【日】伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第129页-第130页。 10邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版，第143页-第146页。 11【德】罗森贝克等著：《德国民事诉讼法》（下），张大雪译，中国法制出版社2007年版，第742页。 12【德】梅迪库斯著：《请求权基础》， 13我国台湾地区民诉法第195条第二项明定此义务。 14否认的理由不能独立引发法律后果的变动，否则就是抗辩，详见【日】伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第226页。 15第745条 16像主张的权利义务关系或有何权利。 17最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第501页-第503页。 18邱联恭著：《争议整理方法论》，三民书局2001版，第51页。 19参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第155页-第157页。 20参见【德】普维庭著：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2006年版，第88页-第90页。 21公司资本不等同于公司资产，资产包括公司资本、对外负债、资产收益和经营收益，公司资本指向的是股东出资。 22邱联恭著：《程序选择权论》，三民书局2000版，第113页。 23【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第336页。 |
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