后果主义审判：源流、思维特征与理论定位

三、徘徊于“最佳”与“平庸”之间：对波斯纳实用主义审判理论的批判与波斯纳的自我辩护

　　尽管斯坦福大学格雷教授将法律实用主义理论视为迄今为止最正确、最佳的理论，也是大部分优秀的法律人所采用的不言自明的职业理论，(41)但是弗吉尼亚大学罗蒂教授却质疑格雷教授的主张，他认为法律实用主义仅仅是有关法律适用的平庸(banal)理论。(42)史密斯教授同样认为，法律实用主义的主张不过是些陈词滥调。(43)那么，为何同样受实用主义哲学熏陶的美国学者，对于波斯纳的实用主义审判理论会做出如此两级分化的评价？换句话说，波斯纳引以为傲的司法决定模式又有何瑕疵？

　　波斯纳的支持者认为，实用主义审判进路提供了一种与理性主义相对立、与经验主义又有所差异的法律问题的处理方式。萨默斯认为，实用主义虽然受到法律工具主义的指控，但其优势毋庸置疑，即将法律实施过程中所遇到的价值问题转化为可以被量化操作的事实问题。(44)利诺伊大学Roithmayr教授则赞誉性地将法律实用主义称为彻底的实用主义(radical pragmatism)，因为它能够通过理由的建构(如修辞与权利话语)为弱势成员(disempowered outsider)制造一个有益的结果。(45)西北大学麦金尼斯教授与圣迭戈大学拉帕波特教授则试图利用法律实用主义改造宪法解释理论中的原旨主义倾向，以弥合实用主义与原旨主义的理论分歧。改造的结果就是依据原旨主义所作出的司法判决也能如法律实用主义那样产生令人满意的规则、良善的结果。(46)言下之意，就是法官应当以良善的结果为标准识别、审查立法者的意图。在将法律实用主义视为最佳理论的格雷看来，实用主义所奉行的第一格言就是“倾听对方”(hear the other side)，即承认尽管每一种理论都不完备，但是它们都是对实践或某一实践的具体反映。(47)

　　对于实用主义审判思路的批判，无疑首推德沃金。德沃金在建构以“唯一正解”为核心的整全法理论时，就将惯习主义和实用主义作为批判的对象。在德沃金看来，如果我们将法律实用主义一般性地描述为一种“向前看”、结果导向主义的裁判风格，那么这种裁判理论就存在三个方面的缺陷。第一，实用主义法官只是工具性地接受过去类似实践的制约，即只有当判例或者立法能够在调整未来行为时确保效率或者其他最佳目标时，法官才会遵从这些经验，否则法官只会忽略或者改写过去的实践，以满足效率或其他的共同体目标。第二，波斯纳的实用主义形式是空洞的，因为尽管他坚持法官应当为了创造最佳结果而裁判案件，但是没有具体说明法官如何具体判定最佳后果。换句话说，与实用主义裁判相关的最佳后果，如经济效率与环境保护、种族平等与性别平等之间都存在着深刻的分歧。(48)第三，实用主义法官将把装作是在执行制定法或者判例作为一个策略性问题，从而在某种程度上掩盖真正的判决意图。(49)

　　另一位强烈质疑实用主义审判进路可行性的是马里兰大学卢班教授。卢班首先给予法律实用主义一个明确的理论定位，即法律实用主义是一个折衷的(倾听对象)、结果导向的(追求社会福利的最大化)、具有历史意识和反形式主义的理论。(50)在卢班看来，这样一种审判进路无异于不加限制地对任何法外因素开放，它们都可以以增进共同体善的名义参与到司法裁判中来。实用主义法官为了获得更合理的结果、裁判结果的可接受性，可以放弃形式主义者珍视的逻辑的一致性与简洁性。然而，无论是哪一种类型的法律论据(如司法意见)都不可能明目张胆地触犯逻辑规则，否则这些论据就无任何说服力可言。按此逻辑，法律实用主义者就需要伪装成形式主义者。如是之故，在法律推理等外在表现形式上看，法律实用主义与形式主义没有明显的差异，两者的差别只表现在裁判动机上，即是规范还是后果促使法官作出如此判决。(51)

　　类似的批判意见并不在少数。塔马纳哈认为，法律实用主义不过是一种空有形式、缺乏实质(empty of substance)的理论，因为它在何为善、人类如何生存、发展怎样的经济或政治体系等问题上没有提供任何有益的教义，(52)它轻视法律推理所具有的确定性与可预测性功能，从而构成对法治的威胁。(53)埃默里大学沙利文和西东大学索罗认为，尽管波斯纳推崇裁判理论以后果为导向，但是日常实用主义理论并没有提供评价和选择后果的方法或标准，而这恰恰是解决法律和道德争端时所需要的。(54)同是埃默里大学的克劳德教授则担心，由于法律实用主义并没有提供一种有价值的理论回应在个案裁判中何为最佳结果、如何实现最优化，即后果评价标准缺失，因而这一裁判进路事实上在允许、鼓励法官按照他们有关社会需求的主观信念作出裁判，且可以置在先的法律规则于不顾。(55)在莫里斯看来，虽然法律实用主义宣称法官不受法律形式素材的限制，但是事实上他们仍然习惯于运用一般化思维，因为法官在发现事实和复杂的法律推理过程中，必然需要借助于抽象的概念。(56)

　　面对来势汹汹的批判意见，波斯纳也不得不及时对实用主义审判理论进行适当的修正，抑或是重申被其他学者误解或者忽视的观点。第一，法经济学分析所提供的财富最大化标准不能作为绝对的指导社会活动的指南，因为这一标准无法告诉我们一些有关权利分配正义的要求。比如，我们可以从财富最大化原则出发证明奴隶制度的正当性，但是这种功利主义的思维方式与美国人的道德直觉相对立。虽然实用主义审判不注重道德化的修辞，但是这并不意味着忽视辅助性的道德原则，如个人自由所具有的超越工具性的价值。(57)第二，既然财富最大化无法胜任后果判断的基本标准，那么实用主义审判理论就需要重新确立一个新的标准，那就是“最合乎情理”标准。对于“最合乎情理”标准，波斯纳拟定了二个具体的指标：一是考虑所有事情，包括个案后果与系统后果；二是依托于精细的判断技巧，而不是跟着感觉走的法盲(legal ignoramus)。(58)第三，一个合理的实用主义审判并不会全然忽视规范要求，而是会加入“规则实用主义”的要素，也就是说，它会把对某些后果的考虑完全地排除在法官的考虑范围之外。(59)例如，联邦最高法院在处理“布什诉戈尔案”时，固然要考虑该案判决可能对民主制度、联邦与州之间的关系等产生的制度性后果，但是不应当把布什与戈尔谁更能胜任总统作为一个考量因素。说得直白些，实用主义法官同样将法的一般性、中立性和可预测性视为相当重要的社会善品，只是与形式主义法官维护的方式有所差异而已。(60)第四，也是最为重要的，日常实用主义审判不能等同于后果论。它尊重后果，仅仅是因为后果对任何实际的决定具有重要的意义，而且基于实用主义法官与生俱来的道德直觉，他并不会为了盲目实现司法判决所潜在的最佳的总体后果，而作出容易引发众怒的判决，因为众怒本身也是重要的后果因素。即便是在后果无法测量的案件中，法官仍然可以作出一个实用主义性质的判断。(61)

　　然而，在笔者看来，波斯纳的辩护或修正有精妙之处，也有薄弱的环节。波斯纳意识到，在法律争议的处理上沿用财富最大化标准，不仅水土不服，而且会遭到道义论学者的强烈批判，因为在德沃金等学者看来，实用主义审判将正义、公平等道德原则庸俗化为效率、财富等功利标准。尽管波斯纳有所退让，但是质疑的声音并未因此而销声匿迹，他需要处理标准更替所产生的新问题，那就是如何解释“最合乎情理”标准，因为其对该标准的解释仍然是后果导向的。也就是说，只要波斯纳不放弃实用主义审判模式中的后果导向，采用以权利、义务、责任等概念为核心的道德理论，那么道义论学者始终都不会满意他所作的任何妥协。更不用说，在波斯纳有关法律实用主义的界定中，充斥着与后果相关的话语，比如“我感兴趣的是作为一种倾向的实用主义，它喜欢把政策判断基于事实后果，而不是基于概念主义和通则”。(62)质言之，尽管波斯纳极力撇清法律实用主义与后果论、后果主义之间的关联性，但是在“后果—最合乎情理”这样一个思维结构中，裁判所可能引发的系统性后果仍然是审判的出发点和落脚点。

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　　如此看来，是否意味着波斯纳与德沃金等人的分歧难以弥合，抑或是法律实用主义是难以自圆其说的失败理论？实际上，不少美国学者发现了重新解释后果论与法律实用主义的方法。爱达荷州立大学林德教授认为，与其将法律实用主义界定为一种工具主义、结果导向的反形式法治理论，不如将其理解成一种处理疑难案件的审慎思维，即如何在事实与周遭环境、习惯与需求之间寻求目的与行为之间的平衡与协调。(63)克劳德教授则主张，利益衡量不仅是非形式主义的司法决定模式的精华所在，而且也是执行法律实用主义者理想的逻辑方法，即使法律仍然被作为实现社会目标的工具。(64)也就是说，林德和克劳德倾向于将法律实用主义理解成为一种利益衡量或后果衡量技术，即法官在权衡不同性质、相互冲突的后果的基础上，优先保护与实现具体情境下的最佳后果。

　　事实上，波斯纳在阐释法律实用主义审判模式时，不仅对后果的类型、属性有系统性的阐释，而且对后果导向如何参与司法决定也有精妙的分析。只是由于波斯纳过度渲染后果因素的作用力，才使得其中的权衡因素被其他学者所忽略。例如，为了解决“911事件”后美国国内就一些立法(如国土安全法)和行政措施的合宪性所产生的争端或诉讼，波斯纳提出，给予个人自由以绝对的优先保护权是错误的，稳妥的实用主义的做法是通过宪法文本和司法解释的互动，法官们通过衡量相互竞争的相关利益或后果，如公共安全利益与自由利益，来确定不同权利的保护范围。(65)在波斯纳看来，权衡提供了一个分析法律问题的框架，在这一框架内，检验和衡量个案裁判所可能产生的不同解决方案、结局，以及这些解决方案所可能产生的不同类型的后果、利益，(66)比如好的后果与坏的后果、长期后果与短期后果等，由此确定哪一种裁判方案更为合乎情理。正是在这个意义上，波斯纳十分推崇用于处理过失侵权案件的“汉德公式”，因为“汉德公式”就是在权衡预期事故成本和避免事故成本基础上产生的。

　　如果波斯纳事实上所倡导的是以后果为导向的权衡技术，那么这种技术与麦考密克的后果主义论辩之间又有何区别？在麦考密克所提供的分析框架中，如同一致性和融贯性论辩那样，从相关后果出发权衡裁判妥当性的图景，旨在为法官裁判所依据的理由提供“二次证明”，特别是当法律体系提供了多元且相互对立的解决方案时。(67)就角色与功能定位而言，“一次证明”与“二次证明”的划分与阿列克西的“内部证成”与“外部证成”的区分相当。(68)与此相对，波斯纳则以反托拉斯法为例，提出了后果权衡参与法律适用过程的“四步分析法”，具体示例如图1。

　　图1 波斯纳实用主义审判的“四步分析法”(69)

　　如果套用美国学者沃瑟斯特罗姆于20世纪60年代为了捍卫司法裁判的客观性而对司法决定程序所作的阶段划分，(70)那么波斯纳的“四步分析法”就属于法律发现程序(模式)，而麦考密克的“二次证明”理论属于法律论证程序(模式)。法律发现旨在为具体案件的裁判确定可资适用的法律规范，并预设暂时的结论，它是一个寻找、界定并最终确定前提的思维过程。(71)而法律论证则是为法律适用所产生的结论提供证成，它是一个证立法律判断并试图说服当事人、法律人共同体等听众的过程。在麦考密克的法律推理框架中，后果权衡所扮演的角色是为法律发现的结果提供“二次证明”，即后果因素并未直接参与法律判断的作出，作用于法官裁判的因素仍然是规范性的，只是由于法律体系提供了多元的法律理由(如法律竞合)，因而需要法官在演绎证明(“一次证明”)之外，引入其他的证明方案来证明规范选择的妥当性，因为形式逻辑本身无法检验法律理由的妥当性。与麦考密克“结果导向的法律论证”不同的是，波斯纳推崇的是“结果导向的法律发现”，即实用主义法官与其等到法律论证阶段才考虑相关的后果，以及这些后果的属性、作用强弱，还不如在确立大前提的发现阶段就直接进行后果权衡。如此这般，一方面可以避免司法决定程序的循环往复，即极有可能出现后果主义论辩与“一次证明”不相匹配，从而推翻规范性法律发现结论的可能性；另一方面也可以防止后果主义论辩彻底沦为法官个人偏好的“掩饰物”，因为法官可能为了避免后果主义审查推翻“一次证明”情形的出现，只是罗列出支持“一次证明”结果的偏好型后果。我国司法实践中所出现的“社会效果论”就属于这种情况，即以社会效果取代系统性后果的审查。

　　波斯纳与麦考密克之间的理论差异不仅表现在后果因素所参与的司法决定阶段有所不同，而且表现在两者所具有的方法论意义也存在质的差异。传统方法论学说对法律发现技术可谓讳莫如深，因为法的发现历来被视为一种纯粹的心理过程，是个体的法官对法律规范加以认识、判断和选择的过程，所以既有的理论体系无法对这一过程进行细致的描述(如定义、功能分析)。美国现实主义法学对司法决定过程的描述，更是为法律发现增添了非理性、非逻辑、不受意识控制的“污名”。为了避免对法律发现的问题的过度涉入，方法论学者巧妙地将关注的焦点落实于法律论证阶段，但弊端也是显而易见的，即法律人总是无法解释为何同一类型的案件，不同的法院、法官所适用的法律规范存在本质差异。麦考密克的理论就存在这样的问题，他无法解释“一次证明”是如何实现的，可资适用的法律规范是怎样“自动”成为三段论推理中的大前提的。由于三段论推理本身并不具备检验大前提是否适格、妥当的能力(极有可能出现大小前提选择判断有误，但结论是正确的情况)，因而麦考密克就需要寻找能够检验推理前提妥当性的其他标准，如后果、体系。(72)与此相反，由于波斯纳直接将后果权衡引入推理前提的确认过程，因而实际上为法律发现的理性与逻辑化、克服发现阶段的恣意设置了思维上的“枷锁”，从而能够避免由于发现结果的不合理性所引发的司法决定程序的循环往复。至少单纯就司法决定的效率与发现结果的妥当性比例而言，波斯纳的理论要比麦考密克的更为可取。当然，波斯纳也需要忧虑，发现阶段的后果导向是否可以全然保证发现结果的妥当性，从而无须借助其他的检验标准。

　　更为重要的是，在“四步分析法”中，波斯纳对“后果导向的法律发现”模式附加了三个限制性的条件。第一，后果的识别是基于经验的经济分析，而不是单纯的直觉。尽管波斯纳只是将法律文本和判例作为引导判决的资源而不是规范案件判决的理由，甚至还给予直觉机制以功能性定位，但是整体概念的抽象、背景知识的获得、后果因素的甄别都依托于法律资源所提供的经验性支撑。正是在这个意义上，桑斯坦多有褒奖：“法律的经济分析方法的优点在于它对所有普通直觉所持的批判性态度，从而说明普通直觉太粗糙，不足以成为法律的基础。对法律规则效果的直觉可能是完全错的。”(73)第二，后果不是单向、单维度的，而是多元、多维度的。实用主义法官一方面要摆脱从个人偏好择选后果的做法，另一方面要从双方当事人提议的不同解决方案出发，系统考察这些相互对立的不同方案所可能引发的不同的后果及其分量，由此确定哪一种方案应获得优先保护。比如，对于堕胎类案件，就需要对优先保护孕妇的权利、胎儿的权利和丈夫的权利这几种方案所衍生出的对立后果与强度进行考察。正是由于法律立场的对立性和后果权衡的审慎性，因而导致“后果导向的法律发现”呈现出自下而上的清晰的思维进路(参见图2，其中R代表不同类型的后果)。第三，先例拥有终结“四步分析法”之功能，即如果法官参考先例能够确定当前个案并不属于法律空白地带时，或者先例业已排除后果权衡，那么法律发现的程序就可能随时结束。也就是说，作为法律发现技术的后果权衡，是一种注重判决效率、尊重经验的法律技术，它一般只用于处理棘手的案件。

　　图2 “后果导向的法律发现”的思维进路

　　就创造性而言，波斯纳的“后果导向的法律发现”模式并不是孤独的，因为在德国方法论体系中同样出现了类似的观点。在德国方法论上，后果主义审判被称为“法之适用的后果取向”。德国学者德歇特的解释是，“在证成法律裁判时，考虑裁判的后果并在给定情况下，根据解释的后果来修正解释。简单地说，古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，而后果取向则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判。”(74)按此逻辑，裁判的后果取向不仅可以证成个案裁判，还拥有调控裁判之功能。法官可以根据解释的后果来判断法律解释的妥当性，由此舍弃不妥当的解释方案、提出新的解释，并以此调整裁判的结果。也就是说，“法之适用的后果取向”贯通了法律发现和法律论证程序。与波斯纳法律实用主义审判理论亲密度更高的是阿列克西的法律原则理论。从表面上看，法律原则理论以解决权利冲突为出发点、以法律原则作为规范依据、以衡量公式为操作规程，似乎与“后果导向的法律发现”存在本质的差异。然而，如果将权利与后果、原则与政策、衡量与法律发现相对接，就会发现两者致力于解决同样的问题，即如何在法律冲突的情况下获取推理前提，只是由于两者话语体系的差异，导致阿列克西的理论更容易被接受罢了。